4.3.1 Principens innebörd
Av LOU 4 kapitlet 1 § framgår, som jag nämnt i avsnitt 2.1.2, att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett icke-diskriminerande sätt. Icke- diskrimineringsprincipen är en EU-rättslig princip och finns att hitta i FEUF artikel 18, där det står att all diskriminering på grund av nationalitet ska vara förbjuden inom fördragens tillämpningsområde.167 Principen innebär även att den upphandlande myndigheten inte får bemöta anbudsgivare och anbudssökare från andra orter annorlunda än myndigheten bemöter leverantörer från den egna kommunen.168
I mål C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländerna (Beentjes-fallet) prövade EU-domstolen bland annat om det var i linje med det då gällande upphandlingsdirektivet att utesluta en anbudsgivare på grund av dennes oförmåga att anställa långtidsarbetslösa.169 Domstolen slog fast att ett krav att anställa långtidsarbetslösa kan strida mot icke-diskrimineringsprincipen om det endast kan uppfyllas av anbudsgivare från den egna medlemsstaten eller om anbudsgivare från andra medlemsstater skulle ha svårigheter att uppfylla det samt att det är upp till den nationella domstolen att avgöra om det är direkt eller indirekt diskriminerande utifrån de specifika omständigheterna.170 I det tidigare nämnda Contse-fallet påpekade EU-domstolen att det både är öppen och dold diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden.171 Domstolen anförde i det fallet att en nationell åtgärd ska följa icke-diskrimineringsprincipen så som principen
166 Falk, s. 40 f. 167 Jämför Steinicke, s. 9. 168 Prop. 2006/07:128, s. 155. 169 C-31/87, p. 14. 170 C-31/87, p. 30. 171 C-234/03, p. 36.
37
följer av friheten att tillhandahålla tjänster och om den begränsning av friheten som åtgärden innebär uppfyller fyra villkor.172
Resultatet av den upphandlande myndighetens bedömning av barnets bästa och åsikterna som inhämtats i enlighet med rätten att bli hörd, och som en del av barnets bästa, kan medföra att myndigheten väljer att upphandla något visst eller att ha en viss utformning på ett krav. Myndigheten har, som tidigare nämnts, stor frihet att välja vad den vill upphandla.173 Frågan är om ett krav som uppfyller barnets bästa eller som har tagits fram genom rätten att bli hörd kan strida mot icke-diskrimineringsprincipen och vilka alternativ myndigheten då har för att lösa ett sådant problem. För att svara på frågan ska jag analysera några exempel.
4.3.2 Principen i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd
4.3.2.1 Barnets bästa
Ett krav på att en vara ska vara producerad på ett visst ställe skulle klart strida mot icke- diskrimineringsprincipen. Jag har dock svårt att se att ett sådant krav skulle kunna motiveras av barnets bästa då produktionsplatsen som sådan inte lär påverka varans kvalité. Målet kammarrätten i Göteborg mål nr 2216-10 gällde bland annat krav på att varor ska vara producerade enligt vissa bestämmelser i svensk djurskyddslagstiftning vars innehåll inte var fullt harmoniserat i EU. Kammarrätten gjorde bedömningen att kraven utgjorde otillåtna importrestriktioner som inte hade visats vara befogade och därför stred mot icke-diskrimineringsprincipen. Just ett krav på djurskydd är inte säkert att det går att motivera med barnets bästa. Det kan dock tänkas att det finns andra typer av krav där det inte heller råder full harmonisering men där ett strängt krav skulle vara till barnets bästa. Om ett sådant krav är svårare för anbudsgivare från andra medlemsstater att uppfylla kan det strida mot icke-diskrimineringsprincipen, enligt EU-domstolens uttalande i Beentjes- fallet som nämnts ovan. Om kravet anses strida mot principen men samtidigt vara till barnets bästa uppstår en konflikt. Utan närmare vägledning från lagstiftaren eller praxis på hur en sådan konflikt ska lösas blir det upp till den upphandlande myndigheten att välja mellan att formulera upphandlingsdokument som eventuellt strider mot en grundläggande princip eller ändra kravet och då släppa något på barnkonventionen artikel 3.
172 C-234/03, p. 49. Se avsnitt 4.2.1. 173 Falk, s. 40 f.
38
Hur bedömningen görs av ett krav som tagits fram genom artikel 12 är relevant även för artikel 3 eftersom en del av bedömningen av barnets bästa består av barnets egna åsikter.174 Det som framkommer nedan om krav som tas fram med stöd av barnets åsikter är därför också av vikt för en bedömning av barnets bästa.
4.3.2.2 Rätten att bli hörd
Låt säga att en åsikt som barnen för fram inför en upphandling av skolmat är att barnen vill ha kött och mjölk från lokala producenter. Om myndigheten i förfrågningsunderlaget ställer ett sådant krav på maten skulle det strida mot icke-diskrimineringsprincipen i och med att det skulle utestänga leverantörer från de flesta andra medlemsstater samt även leverantörer från andra delar av Sverige. Ett sådant krav skulle också vara för otydligt, vilket är ett problem jag återkommer till nedan i avsnitt 4.4. För att uppfylla artikel 12 förutsätts enligt ordalydelsen att barnens åsikter tillmäts betydelse i förhållande till ålder och mognad. Av det följer, som jag ser det, att artikeln inte kan tolkas som att åsikterna ska följas rakt av. Ett sätt för den upphandlande myndigheten att undvika att en konflikt mellan rättigheten och icke-diskrimineringsprincipen uppstår är att inför samtalen informera om vilka begränsningar som finns till följd av upphandlingslagstiftningen och då särskilt de grundläggande principerna. Att barnen ska få anpassad information för att kunna lämna välavvägda svar är något som anförs av barnrättskommittén som en viktig del av rätten att bli hörd.175 Inför barnkonsekvensanalysen av Trafikverket fick eleverna på Almers skola information om projektet från Trafikverket och kommunen.176 I analysen lyfter Trafikverket också vikten av information i andra sammanhang till de barn som påverkas av projektet, bland annat att information om förändringar ges tidigt, att informationen anpassas för barnen samt att information fortsätt ges under hela byggskedet.177 Med tanke på den information som alltså ska ges till barnen för ett korrekt genomförande av artikel 12 finns det ett utrymme för den upphandlande myndigheten att i samband med den informationen också ge information om upphandlingslagstiftningen. I artikel 12.1 står att barnen har rätt att fritt uttrycka sina egna åsikter. Detta betyder enligt barnrättskommittén dels att barnen får välja om de vill uttrycka sina åsikter, dels att det
174 Jämför CRC/C/GC/12, p. 68–74, CRC/C/GC/14, p. 43 och SOU 1997:116, s. 134. 175 CRC/C/GC/12, p. 16.
176 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 15.
177 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, se s. 47 om tidig information, s. 51 om anpassad information
39
inte får förekomma otillbörlig påverkan eller manipulering.178 Att informera barnen om vissa begränsningar som följer av upphandlingslagstiftningen riskerar enligt min mening att påverka barnens åsikter genom att begränsa deras tankar och svar. Utan närmare svar från lagstiftare eller praxis går det dock inte att säga säkert om sådan information skulle strida mot uttrycket ”fritt” i artikeln, men risken att det är så och att det kan begränsa barnens åsiktslämnande är två klara nackdelar med detta alternativ.
Ett annat alternativ för den upphandlande myndigheten är att bortse från barnens åsikt i just detta avseende, för att uppfylla icke-diskrimineringsprincipen. Detta kan bland annat motiveras med att artikel 12 inte innebär att barnen får bestämma rakt av. Dessutom anses icke-diskrimineringsprincipen vara en av de viktigaste principerna.179 Om myndigheten väljer detta alternativ anser jag att det är extra viktigt att myndigheten redovisar skälen bakom avvägandet på ett tydligt och enkelt sätt som barnen kan ta till sig. Överhuvudtaget tycker jag att det är viktigt att rapportera tillbaka till de barnen som lämnat åsikter och redovisa på vilket sätt deras tankar har vägts in. I den rapporteringen anser jag att det tydligt ska framgå av vilka skäl myndigheten har valt att bortse från vissa åsikter för att barnen även framöver ska känna att det är värdefullt att framföra sina tankar i sådana frågor. Enligt barnrättskommittén är rapporteringen en del av rätten att bli hörd och krävs för att rättigheten ska anses vara uppfylld.180
Ett tredje alternativ, som kan komma att kräva mer arbete av den upphandlande myndigheten, är att utreda bakgrunden till att barnen vill ha närproducerad mat. För att kunna ta reda på det lär det behövas god kunskap om att samtala med barn, något jag återkommer till i avsnitt 5.2. Detta alternativ öppnar som jag ser det upp möjligheten att kunna tillgodose det barnen vill utan att det strider mot icke-diskrimineringsprincipen. Om det till exempel rör sig om att barnen vill ha samma mjölk som de dricker hemma, att de känner till mejeriet för att de åker förbi där på väg hem till mormor eller något annat liknande skäl är det just platsen för produktionen som är det centrala och i så fall inte något som går att tillgodose utan att det strider mot icke-diskrimineringsprincipen.181 Om det istället till exempel rör sig om att barnen har hört att det företaget tar väl hand om djuren, att de vill ha kortare transportsträckor för minskad miljöpåverkan eller att de av hälso- och miljöskäl vill att så lite antibiotika som möjligt ska ha använts kan det finnas
178 CRC/C/GC/12, p. 22. 179 Steinicke, s. 9. 180 CRC/C/GC/12, p. 45.
40
en möjlighet att uppfylla både barnens vilja och icke-diskrimineringsprincipen. Den upphandlande myndigheten kan i dessa lägen utveckla barnens åsikter till godtagbara krav. Av LOU 4 kapitlet 3 § framgår att upphandlande myndigheter bör beakta bland annat miljöhänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. En miljömässigt ansvarsfull offentlig upphandling är dessutom ett av målen i den nationella upphandlingsstrategin.182 En del av det nationella målet är att relevanta djurskyddskrav ställs i upphandlingar av livsmedel och måltidstjänster på ett sätt som är förenligt med icke-diskrimineringsprincipen.183 Utöver strategin finns det också rättsfall där vissa av ovannämnda krav har ställts. I till exempel kammarrätten i Stockholm mål nr 2841-11 gjorde kammarrätten bedömningen att ett krav på att antibiotika endast får användas efter att en veterinär har ordinerat det inte kunde antas missgynna leverantörer från andra länder och inte heller framstod som godtyckligt eller onödigt långtgående. Domstolen ansåg därmed att det inte var visat att kravet stred mot icke-diskrimineringsprincipen, proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Med bakgrund i lagstiftningen och den nationella upphandlingsstrategin samt med inspiration från kammarrättsfallet, som visserligen inte är prejudicerande, kan det alltså finnas möjlighet att ställa krav likt de ovan nämnda. När det är djurskydd, miljöhänsyn, hälsoskäl eller liknande som ligger till grund för barnens åsikter bör därför den upphandlande myndigheten enligt min mening ta tillvara på dessa åsikter och, i den mån det går, formulera krav som uppfyller barnens vilja utan att strida mot icke-diskrimineringsprincipen. På så sätt är upphandlingen i linje med barnets rätt att bli hörd och icke-diskrimineringsprincipen.