Juridiska institutionen
Höstterminen 2019
Examensarbete i förvaltningsrätt
30 högskolepoäng
Barnkonventionens roll i offentlig
upphandling
Särskilt om barnets bästa och rätten att bli hörd
The Convention on the Rights of the Child in Public Procurement
Especially about the best interests of the child and the right to be heardFörfattare: Julia Andersson Tellqvist
Handledare: Professor Olle Lundin
1
Sammanfattning
Syftet med denna uppsats har varit att svara på vad en upphandlande myndighet har för skyldighet att genomföra barnkonventionen, särskilt barnets bästa och rätten att bli hörd, vilka möjligheter myndigheten har att genomföra en sådan skyldighet utifrån de begränsningar som följer av de grundläggande principerna och behovet av effektivitet, samt slutligen vad myndigheten har för handlingsalternativ med tanke på skyldigheterna och begränsningarna. Den rättsdogmatiska metoden har legat till grund för arbetet. Det material som har använts är främst lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin samt de allmänna kommentarerna från FN:s barnrättskommitté. Utöver det har Trafikverkets barnkonsekvensanalys för projektet Varbergstunneln analyserats.
Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter träder i kraft första januari 2020. Lagen innebär att rättigheterna i barnkonventionen kommer gälla på alla rättsområden och gör det tydligare att myndigheter, inklusive upphandlande myndigheter, ska uppfylla barnens rättigheter. Vid upphandlingar som påverkar eller har konsekvenser för barn ska en upphandlande myndighet bland annat beakta barnets bästa och rätten att bli hörd.
Icke-diskrimineringsprincipen kan göra det svårt att fullt tillgodose rättigheterna. Detsamma gäller för principerna om likabehandling och transparens. I sådana lägen kan en djupare analys av vad som ligger till grund för barnens åsikter bidra till att kunna hitta lösningar. Vad gäller effektiviteten får den inte medföra att barnens absoluta rättigheter inte tillgodoses.
I upphandlingar som berör barn är det för det mesta mest lämpliga alternativet att myndigheten samlar in åsikter från en grupp barn som får representera alla berörda barn. För vissa upphandlingar kan alternativet med en företrädare vara mer passande. För att korrekt genomföra de bedömningar och tillvägagångssätt som krävs för uppfyllandet av barnkonventionen behövs kunskap. Om inte kunskapen finns hos den upphandlande myndigheten kan någon annan få i uppdrag att genomföra bedömningarna. Ansvaret för att rättigheterna i barnkonventionen uppfylls i en upphandling ligger dock alltjämt på den upphandlande myndigheten och den som är ansvarig för själva upphandlingen.
2
Förord
En dag i våras satt jag på Carolina Rediviva och skrev på min uppsats till en fördjupningskurs i förmögenhetsrättslig familjerätt. När jag satt där och läste på om den kommande inkorporeringen av barnkonventionen slog det mig att jag kunde kombinera mitt intresse för upphandling med mitt intresse för barns rättigheter i mitt examensarbete. Jag upptäckte snart att det var ett svårt ämne men jag bestämde mig för att det var tillräckligt viktigt och intressant för att jag skulle köra på. På den vägen är det och nu några månader senare är det dags att avsluta arbetet.
Det är idag drygt fyra år sedan jag flyttade till Uppland. Samtidigt som de här åren har gått snabbt känns första dagen på T1 och mitt år i studentkorridor avlägset. Jag har lärt mig mycket under min tid i Uppland, både om juridik och om livet. När jag nu gör mig redo att avsluta detta kapitel vill jag passa på att tacka familj och vänner, lärare och studiekamrater, som alla på något sätt hjälpt mig under utbildningen. Nu är det snart dags att skicka in examensarbetet, det sista jag gör på juristutbildningen, och det är med skräckblandad förtjusning jag tar nästa steg i livet.
Falkenberg, oktober 2019 Julia Andersson Tellqvist
3
Innehåll
1
Inledning... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och avgränsningar ... 8
1.2.1 Syfte ... 8
1.2.2 Avgränsningar ... 9
1.3 Metod och material ... 10
1.4 Disposition ... 12
2
Grundläggande om upphandling respektive barnkonventionen ... 13
2.1 Grundläggande om upphandling ... 13
2.1.1 Upphandlingsförfarandet ... 13
2.1.2 Grundläggande principer ... 14
2.2 Grundläggande om barnkonventionen ... 16
2.2.1 Ratificering, transformering och inkorporering ... 16
2.2.2 Barnkonventionens innehåll ... 17
2.3 Förhållandet mellan upphandling och barnkonventionen ... 18
3
Vad ska en upphandlande myndighet göra? ... 19
3.1 Inledning ... 19
3.2 Ratificeringen av barnkonventionen ... 19
3.3 Inkorporeringen av barnkonventionen ... 21
3.4 Artikel 3 - barnets bästa ... 23
3.4.1 Artikelns lydelse och begrepp ... 23
3.4.2 En rättighet, en tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt ... 26
3.5 Artikel 12 – rätten att bli hörd ... 27
3.5.1 Artikelns lydelse ... 27
3.5.2 Första punkten ... 28
3.5.3 Andra punkten ... 30
4
4
Vad kan en upphandlande myndighet göra? ... 33
4.1 Inledning ... 33
4.2 Proportionalitetsprincipen ... 33
4.2.1 Principens innebörd ... 33
4.2.2 Principen i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd ... 34
4.3 Icke-diskrimineringsprincipen ... 36
4.3.1 Principens innebörd ... 36
4.3.2 Principen i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd ... 37
4.3.2.1 Barnets bästa ...37
4.3.2.2 Rätten att bli hörd ...38
4.4 Likabehandlingsprincipen och transparensprincipen ... 40
4.4.1 Principernas innebörd ... 40
4.4.2 Principerna i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd ... 42
4.5 Effektivitet ... 44
4.5.1 I upphandlingsförfaranden ... 44
4.5.2 I förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd ... 45
4.6 Sammanfattning ... 46
5
Vad bör en upphandlande myndighet göra? ... 48
5.1 Inledning ... 48
5.2 Kunskapsbehovet ... 48
5.3 Lägga ansvaret på leverantören ... 49
5.4 Kretsen av barn som myndigheten inhämtar åsikter från ... 50
5.4.1 Alla berörda barn ... 50
5.4.2 Ett urval av barnen ... 51
5.4.3 Företrädare ... 53 5.5 Sammanfattning ... 54
6
Avslutande kommentar ... 56
Källförteckning ... 58
Offentligt tryck ... 58 Propositioner ... 585 Utredningar ... 58 Departementsserien ... 58 Övrigt ... 59 Offentligt tryck från EU ... 59 Praxis ... 59 EU-domstolen ... 59 Svenska domstolar ... 60 Litteratur ... 60 Internetkällor ... 61 Övrigt ... 62
7
1
Inledning
1.1
Bakgrund
Offentlig upphandling är enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) 1 kapitlet 2 § 1 stycket när en myndighet anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. De som upphandlar är kommuner, landsting, statliga myndigheter, offentligt styrda organ och under vissa omständigheter privata företag.1 I Sverige upphandlades det för cirka 683 miljarder kronor, ungefär en sjättedel av BNP, under år 2016.2 Upphandlingar görs alltså av flera olika myndigheter och organ för stora summor pengar. Några exempel på sådant som upphandlas är anläggningsarbete, medicinsk utrustning, möbler, avfallshantering, leksaker, livsmedel och datorer. 3 Upphandlingarna påverkar alla människor i Sverige, däribland barnen. Vissa upphandlingar påverkar barn i väldigt stor utsträckning, till exempel upphandling av leksaker till förskolor, skolmat eller nybyggnation av förskolor och skolor. Även upphandlingar som inte direkt relaterar till barnverksamhet kan påverka barn, till exempel byggnation av en tågstation eller anläggning av en park.
För trettio år sedan, i november år 1989, antogs Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) av FN:s generalförsamling.4 År 1990 fattade Sveriges regering beslut om att ratificera konventionen och september samma år trädde konventionen i kraft.5 Sedan dess har de flesta länderna anslutit sig till konventionen.6 Genom ratificeringen blir konventionen folkrättsligt bindande för den svenska staten.7 Till följd av ett beslut från 2018 ska en stor del av barnkonventionen inkorporeras i svensk lag den första januari 2020 och de inkorporerade artiklarna kommer gälla som lag i Sverige från och med nästa år.8 Inkorporeringen görs i syfte att lyfta barnens rättigheter och bidra till att ett barnrättsperspektiv finns med i all den offentliga verksamheten.9
1 Jämför LOU 1 kap. 22 § och Statistik om offentlig upphandling 2018, s. 54 f. 2 Statistik om offentlig upphandling 2018, s. 34.
3 Statistik om offentlig upphandling 2018, på s. 45–47 framgår vilka upphandlingar som är vanligast och i
bilaga 2 finns en tabell med procentsatser.
4 Prop. 1989/90:107, s. 5.
5 SÖ 1990:20. Jämför SOU 1997:116, s. 52.
6 Se https://indicators.ohchr.org/ (hämtad 2019-10-20). 7 Jämför Linderfalk, s. 82 och prop. 2017/18:186, s. 59. 8 Se prop. 2017/18:186 och rskr. 2017/18:389.
8
Inkorporeringen har dock stött på kritik, bland annat från lagrådet som menar att ett för stort ansvar för lagtolkning läggs på rättstillämparna.10
I mina undersökningar för denna uppsats har jag inte funnit något skrivet om barnkonventionens roll i den svenska upphandlingsprocessen. Däremot hänvisas det till några andra konventioner i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet), bland annat Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning11 och ILO-konvention nr 182 om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete12. Dessa konventioner kan visserligen ha relevans för skyddet av barns rättigheter i upphandlingar, till exempel ger ILO-konventionen mot barnarbete stöd för ett kravställande om att upphandlade varor inte ska ha framställts genom barnarbete, men de förefaller inte ge ett lika brett skydd som barnkonventionen. Med tanke på omfattningen upphandlingar varje år, att många upphandlingar påverkar barn i mer eller mindre omfattning och att barnkonventionen snart blir lag i Sverige finner jag det högaktuellt att undersöka barnkonventionens roll i ett upphandlingsförfarande.
1.2
Syfte och avgränsningar
1.2.1 Syfte
Syftet med denna uppsats är att undersöka vad upphandlande myndigheter har för ansvar och möjligheter att uppfylla Sveriges åtagande vad gäller barnkonventionen. För att svara på det ska jag utreda vad en upphandlande myndighet ska, kan och bör göra, särskilt vad gäller rättigheterna barnets bästa i artikel 3.1 och rätten att bli hörd i artikel 12. Utgångspunkten för uppsatsen är följande tre frågor:
i) Vad ska en upphandlande myndighet göra? ii) Vad kan en upphandlande myndighet göra? iii) Vad bör en upphandlande myndighet göra?
Den första frågan tar sikte på vilka skyldigheter den upphandlande myndigheten har till följd av Sveriges ratificering av barnkonventionen, den kommande inkorporeringen, samt utifrån en tolkning av artikel 3 och 12. Med den andra frågan avses vad den upphandlande myndigheten kan göra för att uppfylla sina skyldigheter med tanke på de begränsningar
10 Lagrådets yttrande 2017-09-06, se särskilt s. 4. 11 Se LOU-direktivet skäl 3.
9
som följer av principerna om proportionalitet, icke-diskriminering, likabehandling och transparens samt även de begränsningar som följer av behovet av effektivitet. Den tredje frågan avser de handlingsalternativ den upphandlande myndigheten har, med beaktande av de skyldigheter och begränsningar som framkommit genom besvarandet av första och andra frågan.
1.2.2 Avgränsningar
LOU är en av de upphandlingslagar som tillämpas oftast i Sverige.13 Därför har jag valt att avgränsa undersökningen till att gälla barnkonventionen i förhållande till LOU. Resultatet av uppsatsen kan dock även ha relevans för upphandlingar som genomförs med stöd av andra upphandlingslagar.
Det är inte alla införskaffningar av myndigheter som behöver upphandlas. Om en upphandling behöver genomföras eller inte beror bland annat på om priset för anskaffningen överstiger ett tröskelvärde.14 Eftersom frågan om en upphandling överhuvudtaget ska genomföras inte är en del av syftet har jag i mina exempel i uppsatsen valt att utgå från att förutsättningarna för att en upphandling ska genomföras är uppfyllda. Barnkonventionen innehåller rättigheter för barn. Enligt artikel 1 är barn varje människa under 18 år, med undantaget om barnet blir myndigt tidigare enligt nationell lag. I svensk lag stadgas det i föräldrabalken (1949:381) 9 kapitlet 1 § att den som är under 18 år är omyndig. Med begreppet barn avses därför genomgående i uppsatsen en person under 18 år.
I uppsatsen har jag valt att fokusera på rättigheterna hos de barn som är slutanvändarna av det upphandlade. Fokus är alltså på rättigheterna hos barnen som till exempel går i skolan som renoverats, åker tåg från den nybyggda stationen eller behandlas på regionens sjukhus. Något kan dock, där det är relevant, komma att nämnas om rättigheterna hos de eventuella barn som kan påverkas på produktionssidan.
Rättigheten barnets bästa i artikel 3.1 och rätten att bli hörd i artikel 12 är två av barnkonventionens grundprinciper och ska användas för att tolka hela konventionen.15 Enligt FN:s barnrättskommitté är dessa två artiklar nära sammankopplade och förstärker varandra.16 Eftersom barnets bästa och rätten att bli hörd är så pass viktiga för
13 Pedersen, s. 19. 14 Se mer i avsnitt 2.1.1. 15 Grahn-Farley, s. 15. 16 CRC/C/GC/12, p. 68–74.
10
genomförandet av barnkonventionen har jag valt att fokusera på just dessa två rättigheter i uppsatsen.
1.3
Metod och material
Eftersom syftet med uppsatsen är vad en upphandlande myndighet ska, kan och bör göra för barnets bästa och barnets rätt att bli hörd enligt gällande, och kommande, rätt används den rättsdogmatiska metoden. Metoden går ut på att beskriva gällande rätt med hjälp av rättskällorna lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 17 Dock kan det barnrättsperspektiv som barnkonventionen bygger på och den helhetssyn som råder i barnkonventionen vara ett problem för den rättsdogmatiska metoden.18 Denna helhetssyn innebär att rättigheterna ska ses som odelbara och anses utgöra ett eget system utan de begränsningar som finns i nationell rätt19 För att kunna tillämpa den rättsdogmatiska metoden måste därför barnkonventionen omvandlas, för att på så sätt kunna beakta bland annat rättssäkerhet och förutsebarhet.20
I mina efterforskningar för denna uppsats har jag inte lyckats hitta något material om barnkonventionens roll i upphandlingsförfaranden. För att svara på frågeställningen har jag därför använt mig av material från respektive område – upphandling och barnkonventionen – och utifrån det jag har läst har jag sedan dragit mina egna slutsatser. Jag har använt mig av de ovan nämnda rättsdogmatiska källorna – lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Då jag funnit att dessa källor inte varit tillräckliga har jag också använt mig av annat material, bland annat rapporter från myndigheter, svenska översättningar av barnrättskommitténs allmänna kommentarer 21 och en barnkonsekvensanalys gjord av Trafikverket.
De allmänna kommentarerna har utgivits av barnrättskommittén som stöd för tolkningen av barnkonventionen.22 Hur mycket vikt som ska läggas vid de allmänna kommentarerna för att utreda vad som gäller i Sverige är inte helt klart. Å ena sidan görs det i utredningen inför den kommande lagen en hänvisning till kommentarerna för
17 Kleineman, Rättsdgomatisk metod, i Korling och Zamboni (red.), s. 21. 18 Grahn-Farley, s. 13 f.
19 Grahn-Farley, s. 14 f. 20 Grahn-Farley, s. 15.
21 De allmänna kommentarerna har översatts av Barnombudsmannen och kan hämtas på myndighetens
hemsida, https://www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/barnkonventionen/allmanna-kommentarer/ (hämtad 2019-10-20).
22Jämför
11
tolkning av bestämmelserna i barnkonventionen.23 Dessutom finns det i flera andra förarbeten som rör barnkonventionen många hänvisningar till och redogörelser för vad kommittén har uttalat.24 Å andra sidan anger Lagrådet i sitt yttrande att de allmänna kommentarerna från barnrättskommittén inte är en folkrättslig rättskälla samt att kommentarerna inte är juridiskt bindande.25 Med tanke på den svenska rättskällehierarkin har jag i uppsatsen valt att se på kommentarerna som inspirationskällor snarare än som bindande rättskällor. Det innebär att jag kommer hänvisa till de allmänna kommentarerna och använda dem för att argumentera för olika tolkningar men med utgångspunkten att kommentarerna inte nödvändigtvis ger uttryck för den rätta tolkningen.
Projektet Varbergstunneln, Västkustbanan, Varberg-Hamra (Varbergstunneln) är en utbyggnad av järnvägen till ett dubbelspår i en tunnel under Varberg och finansieras gemensamt av Trafikverket, Varbergs kommun, Jernhusen och Region Halland. 26 De upphandlingslagar som tillämpas på upphandlingarna i projektet Varbergstunneln är LOU och LUF.27 Kontraktet för totalentreprenaden tilldelades Implenia Sverige AB år 2018.28 Som en del av projektet Varbergstunneln gjorde Trafikverket 2016 en barnkonsekvensanalys. 29 Jag har valt att analysera och hänvisa till projektets barnkonsekvensanalys av flera anledningar. Eftersom jag kommer från och har levt större delen av mitt liv i Varberg har jag en förförståelse för projektet och byggnationsområdet och det har gjort att jag på ett bättre sätt kan förstå och analysera barnkonsekvensanalysen. I Trafikverkets analys redogörs för samtal som myndigheten har haft med barn i Varbergs kommun om projektet.30 Dessa samtal finner jag särskilt intressanta för min uppsats med tanke på barnets bästa, rätten att bli hörd och de upphandlingar som har gjorts i projektet Varbergstunneln.
23 SOU 2016:19, s. 376.
24 Se t.ex. prop. 2017/18:186, s. 79 och SOU 1997:116, s. 129–132. 25 Lagrådets yttrande 2017-09-06, s. 2. 26 https://www.trafikverket.se/nara-dig/Halland/vi-bygger-och-forbattrar/Varberg-dubbelspar-i-tunnel-och-resecentrum/upphandling-varbergstunneln-vastkustbanan-varberghamra/ (hämtad 2019-10-20). 27 https://www.trafikverket.se/nara-dig/Halland/vi-bygger-och-forbattrar/Varberg-dubbelspar-i-tunnel- och-resecentrum/upphandling-varbergstunneln-vastkustbanan-varberghamra/sa-har-gar-upphandlingar-till/ (hämtad 2019-10-20). 28 https://www.trafikverket.se/nara-dig/Halland/vi-bygger-och-forbattrar/Varberg-dubbelspar-i-tunnel- och-resecentrum/upphandling-varbergstunneln-vastkustbanan-varberghamra/varbergstunnelns-tilldelade-kontrakt/ (hämtad 2019-10-20).
29 Granskningshandling barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, Västkustbanan, Varberg-Hamra,
Järnvägsplan, projektnummer 101107, 2016-03-30, Trafikverket (fortsättningsvis Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln).
12
1.4
Disposition
Efter detta inledande kapitel följer kapitel 2 där jag redogör för grunderna för upphandling respektive barnkonventionen samt kort beskriver förhållandet däremellan. Hur barnkonventionen och upphandling hänger ihop framgår sedan på en djupare nivå i kapitel 3 där jag besvarar den första frågan – vad ska en upphandlande myndighet göra. I kapitel 4 besvaras den andra frågan – vad kan en upphandlande myndighet göra. I kapitel 5 besvaras den tredje frågan – vad bör en upphandlande myndighet göra. De slutsatser jag har kommit fram till sammanfattas sedan i kapitel 6 där jag också ger en avslutande kommentar på ämnet.
13
2
Grundläggande om upphandling respektive
barnkonventionen
2.1
Grundläggande om upphandling
2.1.1 Upphandlingsförfarandet
I LOU 1 kapitlet 2 § 1 stycket beskrivs upphandling som åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. För att det ska röra sig om upphandling krävs att prestationer utbyts.31 Sverige har länge haft bestämmelser för statlig upphandling, vilka till en början hade syftet att upprätthålla offentlighet, affärsmässighet samt rättssäkerhet.32 Sedan år 1994 har den svenska upphandlingslagstiftningen sin grund i EU-direktiv vars syfte är att verka för EU:s inre marknad.33 Förutom att bidra till den inre marknaden bidrar upphandlingslagstiftningen även till en kontroll av hur offentliga medel spenderas.34
Utöver LOU finns ytterligare några upphandlingslagar, till exempel lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna som gäller för upphandling av en upphandlande enhet för verksamhet inom vatten, energi, transporter och posttjänster, se 1 kapitlet 2 §, lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt lag (2016:1147) om upphandling om koncessioner. I uppsatsen är det dock, som nämnts, LOU som är i fokus.
De som ska upphandla enligt LOU är upphandlande myndigheter, vilket följer av LOU 1 kapitlet 2 § 1 stycket. Begreppet upphandlande myndigheter omfattar enligt LOU 1 kapitlet 22 § statliga och kommunala myndigheter, Med myndighet jämställs enligt paragrafens andra stycke även en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, ett sådant offentligt styrt organ som avses i 1 kapitlet 18 § samt sammanslutningar av nämnda myndigheter eller organ. För att den upphandlande myndighetens anskaffningarna ska göras som upphandling i enlighet med LOU ska enligt 1 kapitlet 4 § 1 stycket, värdet av det som anskaffas överskrida ett tröskelvärde. Till exempel gäller enligt tillkännagivande (2018:34) om tröskelvärden vid offentlig upphandling att
31 Pedersen, s. 39. 32 Prop. 1992/93:88, s. 34. 33 Pedersen, s. 20–22.
14
tröskelvärdet för varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter är 2 096 097 kronor.
Inför en upphandling planerar myndigheten vad det är som ska införskaffas med grund i organisationens behov.35 Myndigheten kan enligt LOU 6 kapitlet 1 § välja mellan sex upphandlingsförfaranden; öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering konkurrenspräglad dialog samt förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.36 Hur respektive förfarande ska gå till framgår av LOU 6 kapitlet. Gemensamt för de olika förfarandena är att myndigheten någon gång under förfarandet tillhandahåller ett förfrågningsunderlag och leverantörer lämnar anbud.37 I förfrågningsunderlaget anger myndigheten sina krav för upphandlingen och dessa krav är myndigheten sedan skyldig att förhålla sig till.38 När myndigheten ska välja mellan de inkomna anbuden ska enligt LOU 16 kapitlet 1 § det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljas. Myndigheten får enligt samma paragraf välja mellan tre utvärderingsgrunder för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga; 1) bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2) kostnad eller 3) pris.39 Vid användning av grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den upphandlande myndigheten bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas, se LOU 16 kapitlet 2 §. Dessa kriterier kan till exempel vara sociala aspekter eller miljöaspekter.40 När anbuden har utvärderats och det ekonomiskt mest fördelaktiga valts tilldelas leverantören som gav det anbudet kontraktet, i enlighet med LOU 16 kapitlet 1 §.
2.1.2 Grundläggande principer
Genom hela upphandlingen ska upphandlingsrättens fem grundläggande principer följas, vilket följer av LOU 4 kapitlet 1 §. Dessa principer är icke-diskrimineringsprincipen, proportionalitetsprincipen, likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. De fyra förstnämnda principerna kommer analyseras djupare i senare delar av uppsatsen. Eftersom alla fem principer är av stor vikt för
35 Jämför prop. 2006/07:128, s. 130.
36 Observera att detta gäller för upphandlingar över tröskelvärdet. 37 Jämför Pedersen, s. 84.
38 Pedersen, s. 119. Jämför prop. 2006/07:128, s. 130.
39 Notera att begreppen har förändrats i och med LOU-direktivet, se prop. 2015/16:195, s. 783 f. 40 Prop. 2015/16:195, s. 783.
15
upphandlingsrätten redogör jag nedan i korthet för vad de innebär. Det är dock värt att notera att principerna kan ha andra innebörder på andra rättsområden.41
Med icke-diskrimineringsprincipen avses ett förbud mot att leverantörer diskrimineras på grund av nationalitet, till exempel genom att ställa krav som endast kan uppfyllas av ett visst lands leverantörer.42 Principen gäller även i förhållande till leverantörer från andra kommuner än den egna. 43 Icke-diskrimineringsprincipen framkommer av Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) artikel 18.
Proportionalitetsprincipen innebär kortfattat att en åtgärd eller ett krav i en upphandling inte får sträcka sig längre än vad som krävs för att nå syftet med upphandlingen.44 Om det finns två olika stränga krav att välja mellan, som båda kan uppfylla syftet, ska alltså det minst ingripande alternativet väljas.
Precis som det låter innebär likabehandlingsprincipen att alla leverantörer ska behandlas lika, vilket till exempel betyder att alla leverantörer ska få viktig information om upphandlingen och att ingen leverantör får gynnas eller missgynnas framför andra.45 Detta medför bland annat att de krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska följas, myndigheten får inte acceptera ett anbud som inte uppfyller ett så kallat skallkrav, alltså ett obligatoriskt krav.46
Transparensprincipen innebär att en upphandling ska vara förutsebar, bland annat genom offentlig annonsering av upphandlingen och att de handlingar som kan vara det är offentliga.47 Principen betyder även att den upphandlande myndigheten inte får ändra upphandlingens förutsättningar mitt i upphandlingen.48
Den sista principen, principen om ömsesidigt erkännande, innebär att myndigheter i ett EU-land ska godta behöriga intyg, certifikat med mera från andra medlemsstater.49
Utöver de ovan nämnda grundläggande principerna stadgas det i LOU 4 kapitlet 2 § att en upphandling inte får utformas på ett visst sätt i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer otillbörligen gynnas eller missgynnas. Dessutom bör en myndighet i sina upphandlingar, om det är motiverat, beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn, vilket följer av LOU 4 kapitlet 3 §.
41 Sundstrand, s. 42 f. 42 Pedersen, s. 30. 43 Prop. 2006/07:128, s. 155. 44 Pedersen, s. 31. 45 Pedersen, s. 30. 46 Jämför med HFD 2016 ref. 37. 47 Prop. 2006/07:128, s. 155. 48 Pedersen, s. 31. 49 Pedersen, s. 31.
16
2.2
Grundläggande om barnkonventionen
2.2.1 Ratificering, transformering och inkorporering
Barnkonventionen gör det tydligt att barn har egna rättigheter.50 Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990 och samma år trädde konventionen i kraft.51 När en stat ratificerar en konvention är staten förpliktad att uppfylla de åtaganden som följer av konventionen.52 I och med att Sverige ratificerade barnkonventionen blev Sverige alltså skyldig att uppfylla de rättigheter som barn har enligt konventionen. Även om ratificeringen innebär stora skyldigheter för Sverige innebär den inte att konventionen blir en del av svensk nationell rätt, för det krävs det transformering eller inkorporering.53 Vid ratificeringen valde Sverige att använda sig av transformeringsmetoden som innebär att tillägg eller ändringar görs till den nationella lagstiftningen för att lagstiftningen ska stämma överens med konventionens bestämmelser.54 Rättstillämpare ska därutöver tolka nationella bestämmelser fördragskonformt, vilket betyder att nationell rätt, i den mån det är möjligt, ska tolkas så att den överensstämmer med barnkonventionens bestämmelser.55 En fördragskonform tolkning ska göras till exempel av en kommunal eller statlig myndighet.56
Den första januari 2020 träder lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter i kraft. 57 Genom lagen inkorporeras artiklarna 1–42 i barnkonventionen. Tanken med inkorporeringen av artiklarna är att få ett formellt starkare skydd för barnens rättigheter.58 Inkorporeringen är också ett politiskt ställningstagande för vikten av barns rättigheter och ett tydliggörande av att barn har rättigheter.59 De konventionsbestämmelser som omfattas av den nya lagen kommer i och med lagen kunna användas som grund för beslut av myndigheter utan att stöd behövs från annan lagstiftning samt kommer gälla för alla rättsområden.60 Det innebär, som jag ser det, att
50 Prop. 1989/90:107, s. 19.
51 Se SÖ 1990:20 och prop. 1989/90:107. 52 Linderfalk, s. 82.
53 Nilsson, A, Mänskliga rättigheter, i Linderfalk, U (red.), s. 175. 54 Ds 2011:37, se s. 12, 25 och 31.
55 Melin, s. 11.
56 Prop. 2017/18:186, s. 61.
57 Se också prop. 2017/18:186 och rskr. 2017/18:389. 58 SOU 2016:19, s. 365 f.
59 SOU 2016:19, s. 369–371. 60 SOU 2016:19, s. 366.
17
alla rättigheterna kommer gälla även på rättsområden där det tidigare inte funnits några, eller endast få, av konventionens rättigheter lagstiftade.
2.2.2 Barnkonventionens innehåll
Bestämmelserna i barnkonventionen är tänkta att se till att hänsyn tas till barns rättigheter och behov.61 Det finns olika typer av rättigheter i konventionen, dels politiska och medborgerliga rättigheter som är absoluta, dels sociala, ekonomiska och kulturella som snarare är målsättningsinriktade. 62 De absoluta rättigheterna ska tillgodoses av konventionsstaterna oavsett statens utvecklingsnivå och målsättningsrättigheterna ska tillgodoses utifrån konventionsstatens resurser.63 Som exempel på de politiska och medborgerliga rättigheterna kan nämnas rätten till namn i artikel 7, åsiktsfriheten i artikel 12 och förbud mot tortyr i artikel 37 och som exempel på de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna kan nämnas rätten till hälso- och sjukvård i artikel 24 och rätten till utbildning i artikel 28.64 Barnkonventionens första del innehåller 41 artiklar om rättigheter. I konventionen finns också artiklar som beskriver FN:s barnrättskommittés arbete, vilket bland annat består av att läsa konventionsstaternas rapporter och ge utlåtanden om hur staterna bättre kan uppfylla rättigheterna, se artikel 43–45. Som jag nämnt i avsnitt 1.3 ger barnrättskommittén också ut allmänna kommentarer.
Barnkonventionen har enligt barnrättskommittén fyra grundläggande principer; artikel 2 om att alla barn har lika värde och rättigheter – artikeln hänvisas också till som rätt till icke-diskriminering, artikel 3 om att barnets bästa ska beaktas vid alla beslut som rör barn, artikel 6 om att alla barn har rätt till liv och utveckling samt artikel 12 om att alla barn har rätt att säga sin åsikt och få den beaktad.65 Dessa principer har i förarbeten och doktrin blivit vedertagna som grundprinciper för konventionen.66 Grundprinciperna har både en självständig betydelse och ska användas som för att tolka de andra bestämmelserna i konventionen.67
Till barnkonventionen finns även tre fakultativa protokoll varav de två första, gällande indragning av barn i väpnade konflikter respektive försäljning av barn, barnprostitution
61 SOU 1997:116, s. 53. 62 SOU 1997:116, s. 54 f. 63 SOU 1997:116, s. 55. 64 SOU 1997:116, s. 54 f.
65 Se CRC/C/5, p. 13–14 och CRC/GC/2003/5, p. 12.
66 Se t.ex. prop. 1997/98:182, s. 9, prop. 2009/10:232, s. 12 och Grahn-Farley, s. 15. 67 Prop. 1997/98:182, s. 9.
18
och barnpornografi, har trätt i kraft i Sverige.68 Det tredje protokollet, som inte har blivit ratificerat av Sverige, rör klagomålsförfarande och antogs av FN:s generalförsamling år 2011.69
2.3
Förhållandet mellan upphandling och barnkonventionen
Som redogjorts för ovan gäller i och med den nya lagen de inkorporerade artiklarna för alla rättsområden, inklusive sådana rättsområden som inte tidigare har haft några barnrättsbestämmelser. Ett sådant område är upphandlingsrätten. Lagen gör det enligt min åsikt tydligt att hänsyn ska tas till barnens rättigheter även inom rättsområden som upphandlingsrätt. Nedan följer en analys av barnens rättigheter i upphandlingsförfarandet.
68 Prop. 2017/18:186, s. 59. 69 Prop. 2017/18:186, s. 59.
19
3
Vad ska en upphandlande myndighet göra?
3.1
Inledning
I detta kapitel utreder jag vad en upphandlande myndighet ska göra för att uppfylla sina skyldigheter vad gäller barnkonventionen och då specifikt rättigheterna barnets bästa och rätten att bli hörd. Detta gör jag genom att undersöka vilka skyldigheter den upphandlande myndigheten har till följd av Sveriges ratificering av barnkonventionen, den kommande inkorporeringen av barnkonventionen samt specifikt artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om rätten att bli hörd.
3.2
Ratificeringen av barnkonventionen
Genom ratificeringen av barnkonventionen blev Sverige som stat folkrättsligt bunden att uppfylla de åtaganden som följer av konventionen.70 I barnkonventionen artikel 4 stadgas förpliktelsen för staterna att genomföra rättigheterna i konventionen.71 Artikel 4 hade i propositionen från år 1989 följande lydelse:
Konventionsstaterna skall vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter skall konventionsstaterna vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och, där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete.72
I den nya översättningen i 2017 års proposition lyder artikel 4:
Konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftningsåtgärder, administrativa åtgärder och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ska konventionsstaterna till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att vidta sådana åtgärder. Vid behov ska sådana åtgärder vidtas inom ramen för det internationella samarbetet.73
70 Jämför med Linderfalk, s. 82. Se också prop.1989/90:107. 71 SOU 1997:116, s. 75.
72 Prop. 1989/90:107, s. 95. 73 Prop. 2017/18:186, s. 13.
20
De förändringar som har gjorts genom revideringen är dels en modernisering av språket, dels en justering av brister i översättningen.74 Det är staten som har det största ansvaret för genomförandet av rättigheterna.75 Staten ansvarar inte bara för att dess företrädare uppfyller åtagandet utan även för att privata aktörer uppfyller åtagandet.76 Av texten i artikel 4 framgår det att det inte räcker med enbart lagstiftningsåtgärder utan att det även krävs andra åtgärder. Sådana åtgärder har bland annat anförts kunna vara information, opinionsbildning och styrmedel.77 Ratificeringen medför inte att rättigheterna blir direkt tillämpliga hos myndigheter.78 Det är alltså i huvudsak staten som har ansvaret för att genomföra dessa åtgärder, men myndigheterna anses ha ett politiskt ansvar att realisera rättigheterna.79 Detta politiska ansvar gäller även för kommuner och landsting.80 I strategin för att förverkliga barnkonventionen i Sverige betonas det att det för ett lyckat förverkligande är viktigt att rättigheterna realiseras i samhällets alla nivåer.81 Bland annat nämns kommunerna som en viktig del i genomförandet,82 vilket också framgår av regeringens bedömning att utbildning och fortbildning ska genomföras såväl för statligt anställda som för personal i kommuner och landsting.83 Myndigheterna har dock inte enbart ett politiskt ansvar vad gäller konventionen. De ska vid rättstillämpning tolka nationell rätt fördragskonformt, vilket innebär att nationell rätt så långt som möjligt ska tolkas så att den överensstämmer med till exempel barnkonventionen. 84 Med upphandlande myndighet avses enligt LOU 1 kapitlet 19 § statliga och kommunala myndigheter. Dessa myndigheter ska enligt det som anförts ovan tolka upphandlingslagstiftningen fördragskonformt.
För att tolka barnkonventionen används 1969 års Wienkonvention om traktaträtten (Wienkonventionen).85 Enligt Wienkonventionen artikel 31.1 ska en traktat tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Något som är viktigt att
74 Prop. 2017/18:186, s. 82.
75 SOU 1997:116, s. 75 och prop. 1997/98:182, s. 9. 76 Nilsson, i Linderfalk (red.), s. 174.
77 SOU 1997:116, s. 87.
78 Melin, s. 11 och Nilsson, i Linderfalk (red.), s. 175. 79 SOU 1997:116, s. 87.
80 Barnombudsmannen, Med barnkonventionen som karta och kompass i kommuner och landsting, 2001,
s. 28.
81 Prop. 1997/98:182, se t.ex. s. 10. 82 Prop. 1997/98:182, s. 23 f. 83 Prop. 1997/98:182, s. 17.
84 Prop. 2017/18:186, s. 60 f. och Melin, s. 11.
21
tänka på vid tolkningen av barnkonventionen är att rättigheterna är dynamiska.86 Till exempel förändras innebörden av begreppet barnets bästa utifrån bland annat tidpunkt och kultur.87 Enligt barnrättskommittén ska barnkonventionen vid tolkning ses som en helhet och de grundläggande principerna i artiklarna 2, 3, 6 och 12 ska användas för att tolka de andra artiklarna i konventionen.88
Som underlag till projektet Varbergstunneln arbetade Trafikverket fram en barnkonsekvensanalys.89 En barnkonsekvensanalys är en, i förväg gjord, bedömning av vilka konsekvenser ett beslut har för det eller de barn som berörs och kan användas för att förverkliga barnets bästa i barnkonventionen artikel 3.90 En av utgångspunkterna för Trafikverkets barnkonsekvensanalys var barnkonventionen, vilken Trafikverket menar att den som statlig myndighet ska följa.91 Barnkonsekvensanalysen är från 2016 och de samtal med barn som gjordes som en del av analysen genomfördes hösten/vintern 2014-2015.92 I och med att inkorporeringen av barnkonventionen ännu inte har trätt ikraft förefaller Trafikverket alltså ha baserat sin skyldighet att följa barnkonventionen på ratificeringen.
3.3
Inkorporeringen av barnkonventionen
För att en konvention ska bli del av svensk nationell rätt krävs att konventionen transformeras eller inkorporeras. 93 I Sverige är det vanliga att en konvention transformeras.94 Som exempel kan nämnas föräldrabalken 6 kapitlet 2a § där det stadgas att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Förutom transformering kan, som nämnts, en konvention inkorporeras för att utgöra nationell rätt. En konvention om mänskliga rättigheter som har inkorporerats i svensk rätt är europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.95 Konventionen inkorporerades genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. I och med lag om Förenta nationernas konvention om barnets
86 SOU 2016:19, s. 427 f. 87 Singer, s. 18 f.
88 CRC/GC/2003/5, se p. 12 om de grundläggande principerna och p. 18 om helheten. 89 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln. Se mer i avsnitt 1.3.
90 Barnombudsmannen, 2001, s. 79 f.
91 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 11 f.
92 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln. För barnsamtalen, se s. 15. 93 SOU 2016:19, s. 351.
94 SOU 2016:19, s. 352. 95 Prop. 2017/18:186, s. 77.
22
rättigheter kommer, som jag nämnt i avsnitt 2.2.1, delar av barnkonventionen inkorporeras och gälla som svensk rätt från första januari 2020.96 Lagen har i propositionen följande lydelse:
1 § Artiklarna 1–42 i Förenta nationernas konvention den 20 november 1989
om barnets rättigheter ska i originaltexternas lydelse gälla som svensk lag. Konventionens engelska och franska originaltexter finns tillsammans med en svensk översättning intagna som en bilaga till denna lag.97
Alla rättighetsartiklar inkorporeras därmed. Enligt barnkonventionen artikel 54 finns det original på sex olika språk som har lika giltighet; arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska. Det är alltså konventionsbestämmelsernas lydelse på dessa språk som kommer bli gällande som svensk lag.
En inkorporering av barnkonventionen gör att konventionen blir direkt tillämplig i domstolar och hos andra myndigheter.98 Den nya lagen gör det tydligt att de inkorporerade artiklarna gäller på alla rättsområden.99 Detta innebär att rättigheterna blir tillämpliga även inom upphandlingsrätten. För en upphandlande myndighet innebär det att det inte längre enbart rör sig om ett politiskt ansvar eller att göra en fördragskonform tolkning av den nationella rätten utan att det faktiskt krävs att hänsyn tas till de inkorporerade artiklarna när de är tillämpliga. För att förtydliga på vilket sätt och i vilka upphandlingar rättigheter behöver vägas in följer här några exempel.
Vid produktionen av varor som sedan upphandlas, till exempel kaffe, påverkas barn i hög grad om det förekommer barnarbete. Detta förhindras bland annat genom artikel 18.2 i LOU-direktivet som, genom hänvisning till direktivets bilaga X, stadgar att hänsyn ska tas till ILO:s konvention om de värsta formerna av barnarbete. Ett skydd mot skadligt arbete och ekonomiskt utnyttjande finns även i barnkonventionen artikel 32 som inkorporeras genom den nya lagen. Som jag ser det förstärker barnkonventionen här skyddet av barn.
Upphandlingar som direkt och tydligt berör barn är upphandlingar där barn är slutanvändare, till exempel upphandling av skolbyggnation, skolmöbler och skolmat. I de fallen är det främst de barn som går på, och kommer gå på, de aktuella skolorna som påverkas eftersom det är de barnen som kommer befinna sig i och runt lokalerna, använda
96 Se prop. 2017/18:186 och rskr. 2017/18:389. 97 Prop. 2017/18:186, s. 6.
98 SOU 1997:116, s. 112. 99 SOU 2016:19, s. 366.
23
möblerna och äta maten. Några av de rättigheter i barnkonventionen som enlig min åsikt kan aktualiseras vid sådana upphandlingar är rätt till icke-diskriminering i artikel 2, rätt till utveckling i artikel 6 och rätt till utbildning i artikel 28.
Andra upphandlingar som också påverkar barn kan till exempel vara en upphandling av byggnation av en simhall, en järnvägsstation eller ett bibliotek eller upphandling av utrustning till ett sjukhus. I dessa fall är det de barn som kommer att besöka eller på annat sätt använda sig av någon av de nämnda platserna som främst påverkas av upphandlingarna. I de fall något byggs påverkas även alla barn som passerar förbi när bygget pågår, till exempel på väg till skolan eller på väg till en intilliggande lekplats. Några av rättigheterna jag anser kan aktualiseras här är rätt till icke-diskriminering i artikel 2, rätt till utveckling i artikel 6 och rätt till lek och rekreation i artikel 31.
I exemplen ovan är det dock viktigt att tänka på att även om vissa rättigheter mer tydligt relaterar till upphandlingen ska barnkonventionen ses som en helhet.100 Till exempel ska även rättigheterna i artikel 3 och 12 vägas in eftersom dessa, som jag nämnt tidigare, tillsammans med de andra grundläggande principerna ska ligga till grund för tolkningen av de andra artiklarna i konventionen.101 Nedan följer en närmare tolkning av artikel 3 och 12 för att avgöra på vilket sätt rättigheterna ska vägas in i en upphandling.
3.4
Artikel 3 - barnets bästa
3.4.1 Artikelns lydelse och begrepp
Artikel 3 i barnkonventionen består av tre delar. I uppsatsen redogörs enbart för artikel 3.1 eftersom det är där principen om barnets bästa finns stadgad. Principen om barnets bästa fanns även före barnkonventionen, då främst för familjerättsliga frågor, men kom genom konventionen att utvidgas till att omfatta alla åtgärder som rör barn. 102 I den tidigare svenska översättningen av barnkonventionen hade artikel 3.1 lydelsen:
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.
Lydelsen ändrades i propositionen för lagen om barnkonventionen till:
100 Jämför CRC/GC/2003/5, p. 18. 101 CRC/GC/2003/5, p. 12. 102 SOU 1997:116, s. 126 f.
24
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.103
Den ändring som har gjorts är från ”skall barnets bästa komma i främsta rummet” till ”ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa”. Ändringen har gjorts för att översättningen bättre ska stämma överens med originaltexten.104 Grahn-Farley anför dock att den nya översättningen varken stämmer överens med den engelska eller den franska originaltexten.105 Att barnets bästa ska sättas i främsta rummet eller, enligt den nya lydelsen, i första hand beaktas, betyder enligt barnrättskommittén att vad som i situationen anses utgöra barnets bästa ska komma före andra hänsynstagande för att på så sätt skydda barnens intressen.106
Av formuleringen i artikel 3.1 framgår att artikeln omfattar både enskilda barn – ”barnets bästa” – och grupper av barn – ”rör barn”. Detta anförs också av barnrättskommittén som menar att artikeln gäller för enskilda barn, grupper av barn samt barn i allmänhet.107 För en upphandlande myndighet är detta viktigt eftersom upphandlingar generellt sett rör grupper av barn eller barn i allmänhet och inte individuella barn. En upphandling av till exempel madrasser till en förskola rör de barn som går på förskolan samt de barn som senare kommer gå på förskolan medan madrasserna finns kvar där, alltså berör upphandlingen grupper av barn.
Barnrättskommittén anför i sin rättsliga analys av artikel 3.1 att begreppet ”åtgärd” ska anses omfatta beslut, uppföranden, tjänster, handlingar, förfaranden, förslag och andra åtgärder.108 Begreppet går alltså att tolka väldigt brett och enligt min åsikt kan det anses omfatta en upphandling. Även begreppet ”som rör” har en vid betydelse och innebär enligt barnrättskommittén att artikeln omfattar åtgärder som direkt påverkar ett barn, grupper av barn eller barn i allmänhet samt åtgärder som har konsekvenser för enskilda barn, grupper av barn eller barn i allmänhet även om det inte är dem som åtgärden direkt tar sikte på.109 Med utgångspunkt i att en upphandling kan anses utgöra en åtgärd, kan en upphandling enligt min mening både direkt påverka barn och ha konsekvenser för barn.
103 Prop. 2017/18:186, s. 12.
104 Jämför SOU 2016:19, s. 454 och prop. 2017/18:186, s. 82. 105 Grahn-Farley, s. 48–50.
106 CRC/C/GC/14, p. 37. 107 CRC/C/GC/14, p. 22–23. 108 CRC/C/GC/14, p. 17. 109 CRC/C/GC/14, p. 19.
25
Detta blir tydligt med några av exemplen jag nämnde i avsnitt 3.3. En upphandling av skolbyggnation eller skolmat påverkar direkt de barn som går på och kommer gå på skolan, alltså en grupp barn. En upphandling av ett järnvägs- och stationsbygge har konsekvenser för barn i allmänhet och grupper av barn. Det framgår också tydligt i Trafikverkets barnkonsekvensanalys för projektet Varbergstunneln. Som jag ser det kan en specifik upphandling både direkt påverka vissa barn och samtidigt medföra konsekvenser för andra barn.
De organ som omfattas av artikel 3.1 är ”offentliga och sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ”. Begreppen ”domstolar” och ”lagstiftande organ” omfattas av begreppet upphandlande myndigheter i LOU 1 kapitlet 22 §.110 Dessa myndigheter omfattas alltså av artikel 3.1 och ska beakta barnets bästa vid alla åtgärder som rör barn, vilket enligt vad jag anfört ovan inkluderar upphandlingar som rör barn. Begreppen ”offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner” ska enligt barnrättskommittén anses omfatta alla institutioner som utför arbete eller fattar beslut som påverkar barn och barns rättigheter.111 Som exempel nämns bland annat institutioner som arbetar med hälsa och utbildning.112 Enligt min mening omfattas därmed kommuner och landsting av artikel 3.1 eftersom det är de som ansvarar för skolor respektive sjukvård.113 Som tidigare nämnts omfattas en kommunal myndighet av begreppet upphandlande myndighet i LOU 1 kapitlet 22 §. Av paragrafens andra stycke framgår att med myndighet jämställs bland annat beslutande församling i en kommun eller ett landsting. Upphandlande myndighet i form av en kommun som till exempel upphandlar undervisningsmaterial till en skola eller ett landsting som till exempel upphandlar material till ett sjukhus omfattas därmed av barnkonventionen artikel 3.1, under förutsättning att upphandlingarna rör barn. Det sista kvarstående begreppet i artikeln är ”administrativa myndigheter”. Som exempel nämner barnrättskommittén att administrativa myndigheter fattar beslut inom bland annat utbildning och hälsa.114 Med stöd av samma resonemang som det jag anförde för ”välfärdsinstitutioner” anser jag att en upphandlande myndighet kan anses omfattas av begreppet ”administrativ myndighet”
110 Jämför med https://www.domstol.se/om-sveriges-domstolar/for-leverantorer/ samt
https://www.riksdagen.se/sv/sa-funkar-riksdagen/riksdagsforvaltningen/verksamhet/.
111 CRC/C/GC/14, p. 26. 112 CRC/C/GC/14, p. 26.
113 Jämför skollagen (2010:800) respektive hälso- och sjukvårdslagen (2017:30). 114 CRC/C/GC/14, p. 30.
26
och därmed ska ta hänsyn till principen om barnets bästa vid en upphandling som rör barn.
3.4.2 En rättighet, en tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt
Enligt barnrättskommittén omfattar barnets bästa tre delar – en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip samt ett tillvägagångssätt.115 Den materiella rättigheten anförs innefatta en rätt att få barnets bästa bedömt, att det i en avvägning mot andra intressen sätts i främsta rummet om beslutet gäller barn och att rättigheten alltid ska tillämpas om beslutet rör barn.116 Tolkningsprincipen innebär att när en bestämmelse kan tolkas på flera sätt ska den tolkning som bäst uppfyller barnets bästa gå före.117 Tillvägagångssättet innebär att beslutsprocessen för ett beslut som påverkar barn ska innefatta en avvägning av beslutets konsekvenser för barn samt en förklaring av på vilket sätt barnets bästa har vägts in.118 För en upphandlande myndighet innebär den materiella rättigheten bland annat att myndigheten vid planeringen av vad som anskaffas måste väga barnets bästa mot andra intressen, om barn kommer påverkas. Tillvägagångssättet innebär för den upphandlande myndigheten att myndigheten ska bedöma vilka konsekvenser en specifik upphandling kan ha för barn. I förarbeten och av barnrättskommittén påpekas vikten av att analysera konsekvenserna i en barnkonsekvensanalys.119 Eftersom begreppet barnets bästa är föränderligt måste det avgöras från fall till fall vad som är barnets bästa utifrån de specifika omständigheterna, bland annat med beaktande av barnets behov och intresse.120 I bedömningen av vad som är barnets bästa bör användas dels ett objektivt synsätt med forskning och erfarenhet som grund, dels ett subjektivt synsätt där hänsyn tas till vad det enskilda barnet tycker.121
I Trafikverkets barnkonsekvensanalys för Varbergstunneln är en av utgångspunkterna barnkonventionen och dess fyra grundläggande principer, artikel 2, 3, 6 och 12.122 I barnkonsekvensanalysen ingår bland annat en analys av olycksdrabbade platser, kartläggning av barns målpunkter och rörelser och löpande redogörelse för barnens
115 CRC/C/GC/14, p. 6. 116 CRC/C/GC/14, p. 6. 117 CRC/C/GC/14, p. 6. 118 CRC/C/GC/14, p. 6. 119 Jämför prop. 2009/10:232, s. 17 och CRC/C/GC/14, p. 99. 120 Singer, s. 18 f. och 34–36.
121 SOU 1997:116 s. 134, med hänvisning till Eekelaar, J, i Alston, P. 122 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 11 f.
27
åsikter.123 Utifrån kartläggning, analys och en samlad bedömning tog Trafikverket fram förslag till åtgärder för att lösningarna i järnvägsplanen skulle vara de bästa för barn, bland annat förslag om plattformsskydd mellan plattform och spårområde, ljusa och varma färger till stationen samt att byggtrafiken ska undvika att gå på vägar kring skolor.124 Trafikverkets åtgärdsförslag förefaller alltså vara baserat på både objektiva och subjektiva grunder, i enlighet med ovan.125
Att barnets egna tankar är en del av bedömningen av barnets bästa medför att rättigheten i artikel 3.1 är nära kopplad till rättigheten att bli hörd i artikel 12. Detta nära samband är också något som barnrättskommittén har påtalat.126 Bland annat menar barnrättskommittén att tillämpningen av artikel 12 är en förutsättning för att artikel 3 ska tillämpas på ett riktigt sätt.127 Det är därför av intresse att även göra en analys av artikel 12.
3.5
Artikel 12 – rätten att bli hörd
3.5.1 Artikelns lydelse
I barnkonventionen artikel 12 stadgas barnets rätt att bli hörd, en av konventionens grundprinciper.128 Rättigheten är absolut, vilket innebär att staten måste försäkra tillhandahållandet av rättigheten redan från ratificeringen.129Artikeln har i den nya översättningen lydelsen:
1. Konventionsstaterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 2. För detta ändamål ska barnet, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet, särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med nationella procedurregler.130
123 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, se s. 17–19 för analys av olycksdrabbade platser, s. 20–23
för kartläggning av målpunkter och rörelse samt t.ex. s. 22, 24 och 30 för barnens åsikter.
124 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. .50 f.
125 Jämför bl.a. Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 26 och 31 för åsikter om plattformsskydd. 126 CRC/C/GC/14, p. 43.
127 CRC/C/GC/12 p. 68–74. 128 SOU 1997:116, s. 173. 129 SOU 2016:19, s. 90 f. 130 Prop. 2017/18:186, s. 18.
28
Av artikelns ordalydelse – se särskilt ”rätten att fritt” och ”möjlighet” – framgår också att det rör sig om en rättighet, inte en skyldighet. Punkt 1 i artikeln tillförsäkrar barnet en fri rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet samt att dessa åsikter tillmäts betydelse. I punkt 2 i artikeln stadgas en rättighet för barnet att få en möjlighet att höras i vissa förfaranden som rör barnet.
3.5.2 Första punkten
Artikel 12.1 gäller både för enskilda barn och grupper av barn.131 Uttrycket ”alla frågor som rör barnet” i artikeln är inte tänkt att begränsa rätten att få uttrycka sina åsikter till vissa områden utan innebär enbart att frågan ska beröra barnet.132 Barnrättskommittén menar att uttrycket ska tolkas brett och att ordet ”frågor” även ska anses omfatta sådant som inte uttryckligen nämns i barnkonventionen.133 I den allmänna kommentaren om rätten att bli hörd anför barnrättskommittén vissa åsikter som jag anser kan tolkas som stöd för att rättigheten att bli hörd ska vägas in inför en upphandling.134 Bland annat menar barnrättskommittén att ”[k]onventionsstaterna bör ... införa åtgärder som gör det möjligt för barn att bidra med sina åsikter och erfarenheter vid planeringen och projektering av tjänster för deras hälsa och utveckling”.135 Vidare skriver kommittén att barns deltagande vid beslutsfattning ska uppnås genom bland annat elevråd samt att möjligheterna till ett socialt klimat i klassrummet som bidrar till ett interaktivt lärande förutsätter att barn får delta.136 Det anser jag gäller även sådant som utformningen av skollokaler, val av skolmöbler med mera. Kommittén anför också att barn ska konsulteras om lämpligheten och tillgängligheten av lek- och rekreationsplatser och att utformningen av dessa platser ska göras med beaktande av önskemål från barn.137 Därutöver anger kommittén i den allmänna kommentaren att barn kan medverka med sina åsikter vid utformningen av till exempel lokala transportsystem, parker, offentliga bibliotek och skolor.138 Utifrån dessa uttalanden, särskilt det sista om utformningen av vissa platser och system, och med tanke på att begreppet frågor ska tolkas brett anser jag att upphandlingar
131 SOU 2016:19, s. 109. 132 SOU 1997:116, s. 176 f. 133 CRC/C/GC/12, p. 26–27. 134 Se CRC/C/GC/12. 135 CRC/C/GC/12, p. 104. 136 CRC/C/GC/12, p. 109–110. 137 CRC/C/GC/12, p. 115. 138 CRC/C/GC/12, p. 128.
29
som rör barn ska anses omfattas av artikel 12.1, trots att upphandling som förfarande inte nämns specifikt i den allmänna kommentaren eller barnkonventionen.
Av artikeln framgår att det inte räcker att barnen får uttrycka sina åsikter utan att dessa åsikter också ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Hur tungt åsikten ska väga är alltså beroende av åldern och mognaden hos det enskilda barnet.139 Begreppet mognad tar sikte på barnets förmåga att förstå och bedöma konsekvenserna av en viss fråga samt förmågan att uttrycka åsikter på ett rimligt och självständigt sätt.140 För att kunna avgöra hur stor vikt som ska läggas vid åsikterna krävs alltså att den upphandlande myndigheten gör en bedömning av det enskilda barnets mognad. I barnkonsekvensanalysen för Varbergstunneln är en del av underlaget samtal med barn.141 Detta anser jag visar på att Trafikverket har lagt stor vikt vid artikel 12 och 3. Intervjuerna med barnen gjordes för att se ”hur barn använder och upplever platser i anslutning till det planerade spårområdet samt vilka deras åsikter är om hur miljön kan utvecklas på bästa sätt”.142 Inför samtalen fick barnen information om projektet och gjorde gåturer till platsen för den nya spårsträckan och tunnelmynningen.143 Resultatet av samtalen syns bland annat i en kartläggning av hur barnen tar sig till och från platser de besöker frekvent, till exempel skolan, lekplatser och en plats för att köra mountainbike. 144 I kartläggningen framkommer det också vad barnen tycker om att det planerade järnvägsområdet kan påverka dessa platser.145 Samtalen ledde också till en diskussion om att barnen känner sig otrygga på en cykelväg till skolan samt möjligheterna att förbättra cykelvägen, till exempel förslog barnen förbättringar genom fler lampor och att det öppnades upp runt vägen för att skapa bättre sikt.146 I slutet av barnkonsekvensanalysen ger Trafikverket förslag på åtgärder, varav ett är att kommunen bör höja kvalitén på gång- och cykelstråk norr om tunnelmynningen genom bland annat belysning.147 I den samlade bedömningen påpekar Trafikverket vikten av att områdets nya vägar får bra belysning och överblickbarhet för att vara trygga. 148 Myndigheten förefaller alltså i barnkonsekvensanalysen ha tagit tillvara på åsikterna som barnen fört fram. Byggstart är
139 Jämför med Grahn-Farley, s. 91. 140 CRC/C/GC/12, p. 30. 141 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 14 f. 142 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 15. 143 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 15. 144 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 20–23. 145 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 20–23. 146 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 24–25. 147 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 50. 148 Barnkonsekvensanalys, Varbergstunneln, s. 52.
30
planerad till slutet av år 2019, trafiken beräknas vara i gång år 2024 och avslutande arbeten beräknas vara klara år 2025.149 Hur stor vikt som faktiskt har lagts vid barnens tankar lär därför kunna avgöras först år 2025, efter att projektet är avslutat.
Uttrycket att barnet är ”i stånd att bilda egna åsikter” innebär inte att det finns en åldersgräns för vilka barn som har rätt att uttrycka sina åsikter. 150 Enligt barnrättskommittén ska konventionsstaten utgå från att barnet är i stånd att bilda egna åsikter.151 Det krävs inte att barnet kan tala utan för att korrekt genomföra artikel 12 ska, enligt vad som anförs i den allmänna kommentaren, även ickeverbal kommunikation accepteras.152 Barnrättskommittén anför också att barn med en funktionsnedsättning eller barn som inte talar majoritetsspråket ska få sin rätt att uttrycka sina åsikter tillgodosedda.153 I ett upphandlingsförfarande innebär detta enligt min åsikt att även barn som av olika anledningar kan ha svårt att uttrycka sina åsikter bör få lämna sina åsikter om vad som ska upphandlas, under förutsättning att den specifika upphandlingen rör dessa barn. Den upphandlande myndigheten kan alltså inte välja att inte inhämta åsikter från förskolebarn inför en upphandling av leksaker till förskolan enbart på grund av att myndigheten anser att de berörda barnen är för unga för att ha en åsikt. Valet av vilka och hur många barn myndigheten väljer att samtala med diskuterar jag mer i avsnitt 5.4. 3.5.3 Andra punkten
Definitionen av offentlig upphandling i LOU 1 kapitlet 2 § 1 stycket är åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Begreppet ”domstolsförfarande” i barnkonventionen artikel 12.2 kan därmed inte anses omfatta offentlig upphandling. I begreppet ”administrativa förfaranden” i artikel 12.2 omfattas alla formella beslut inom till exempel hälso- och sjukvården, skolan, institutioner för barn som begått brott och socialtjänsten.154 Enligt utredningen inför den nya lagen inkluderar administrativa förfaranden till exempel förfaranden som rör barnets utbildning, miljö och hälsa.155 De uppräknade förfarandena påminner om de som räknas upp i den allmänna kommentaren till artikeln med skillnaden att kommittén i
149 www.varberg.se/byggabomiljo/varbergvaxer/varbergstunneln.4.68ad06f4161342fe7df6c490.html (hämtad 2019-10-20). 150 SOU 1997:116, s. 174. 151 CRC/C/GC/12, p. 20. 152 CRC/C/GC/12, p. 21. 153 CRC/C/GC/12, p. 21. 154 SOU 1997:116, s. 178. 155 SOU 2016:19, s. 111.
31
kommentaren skriver ”beslut om” istället för ”förfaranden”.156 Som exempel på administrativa förfaranden anger barnrättskommittén bland annat avstängning från skolan, disciplinåtgärd i ungdomshäkten och asylansökan från ensamkommande barn.157 Utifrån det anförda går det enligt min mening inte att klart säga om upphandlingar omfattas av begreppet ”administrativa förfaranden” eller inte. Det blir upp till lagstiftaren eller domstolen att klargöra hur det är tänkt att artikel 12.2 ska tolkas och med det avgöra vad som gäller för upphandlingsförfaranden.
Även om det i nuläget är oklart om en upphandlande myndighet vid upphandlingar ska bereda barn möjlighet att höras i enlighet med artikel 12.2 innebär det enligt min åsikt inte nödvändigtvis att en upphandlande myndighet inte bör göra något för att uppfylla artikeln. Enligt skollagen (2010:800) 7 kapitlet 2 § omfattas barn som är bosatta i Sverige av skolplikt, vilken ska börja fullgöras i förskoleklass och därefter, enligt 7 kapitlet 4 §, i grundskolan alternativt i grundsärskolan, se 5 §, specialskolan, se 6 §, eller sameskolan, se 7 §. Skollagen 7 kapitlet 10 § stadgar att skolplikten inträder höstterminen det kalenderår då barnet fyller sex år. Utbildningen i förskoleklass ska bedrivas under ett läsår, skollagen 9 kapitlet 3 §, och ska omfatta minst 525 timmar under ett läsår, 9 kapitlet 7 §. Grundskolan ska ha nio årskurser, skollagen 10 kapitlet 3 §, med en total undervisningstid för varje elev på minst 6 890 timmar, skollagen 10 kapitlet 5 §. Förskola ska erbjudas barn som är bosatta i Sverige och som inte har börjat någon skolpliktsomfattad utbildning, skollagen 8 kapitlet 3 §. Förskola ska erbjudas från och med att barnet är ett år i den omfattning som behövs, 8 kapitlet 5 §. Av barn i åldern 3–5 år är 94 % inskrivna i förskola.158 Som framgår av ovannämnda paragrafer i skollagen är förskolan frivillig medan förskoleklass och grundskola omfattas av skolplikt. Barn ska alltså gå 10 år i skolan och före det går en majoritet av barnen på förskola i åtminstone 3 år. Omfattningen av den tid som barn befinner sig i förskolor och skolor anser jag talar starkt för att barn måste få säga sina åsikter om lokaler, skolgård, möbler, leksaker, mat och så vidare, samt att barnen måste få dessa åsikter beaktade vid beslutsfattande. Skolplikten anser jag talar än starkare för att detta ska gälla i grundskolor. Med bakgrund i ovannämnda – den stora tid som spenderas i förskola respektive grundskola och skolplikten – anser jag att även om en upphandlande myndighet inte omfattas av hela artikel 12 så ska myndigheten ändå inhämta och beakta barns åsikter, åtminstone vad
156 Jämför SOU 2016:19, s. 111 och CRC/C/GC/12, p. 32. 157 CRC/C/GC/12, p. 67.
