4.4.1 Principernas innebörd
Likabehandlingsprincipen innebär, som jag nämnt i avsnitt 2.1.2, att alla leverantörer ska behandlas lika, vilket bland annat betyder att alla leverantörer ska få samma information.184 Likabehandlingsprincipen anses vara central i upphandlingsdirektiven.185 Transparensprincipen å sin sida innebär att en upphandling ska vara förutsebar. 186 Principen är dels en självständig princip, dels en princip som gör det möjligt att se till att
182 Nationella upphandlingsstrategin, s. 20 f. 183 Nationella upphandlingsstrategin, s. 21. 184 Pedersen, s. 30.
185 C-243/89, p. 33. Jämför C-513/99, p. 81. 186 Prop. 2006/07:128, s. 155.
41
likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen upprätthålls.187 Principerna om likabehandling och transparens måste upprätthållas i alla steg för att alla anbudsgivare ska ha samma möjligheter att formulera sina anbud.188 Dessa två principer har ett nära samband. 189 Därför har jag valt att behandla dem i samma avsnitt.
I mål C-19/00 (SIAC-fallet) begärde en irländsk domstol ett förhandsavgörande från EU-domstolen om tolkningen av en artikel i ett direktiv om offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.190 Upphandlingskontraktet gällde bland annat installation av avloppssystem och dräneringsrör.191 I meddelandet om upphandling hade den upphandlande myndigheten under rubriken ”Kriterier för tilldelning (andra än pris)” skrivit att kontraktet ska ”tilldelas den kompetente entreprenör som har lämnat det anbud som [upphandlande myndighet] anser var det mest fördelaktiga med hänsyn till kostnad och teknisk förtjänst”.192 Efter en kontrollräkning var anbudet med lägst pris det som kom från SIAC.193 Utifrån ett utlåtande och en rekommendation av en rådgivande ingenjör valde dock den upphandlande myndigheten att anta ett anbud från ett annat företag.194 EU-domstolen påminde om att syftet med unionsbestämmelserna om offentlig upphandling är att få bort sådant som hindrar den fria rörligheten för varor och tjänster. 195 Vidare anförde domstolen att tilldelningskriterier ska anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling för att vara förenligt med likabehandlingsprincipen samt att likabehandlingsprincipen innebär att insyn ska vara möjligt.196 Enligt domstolen innebar detta att tilldelningskriterierna ska vara formulerade så att ”alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt”.197
I det svenska fallet RÅ 2002 ref. 50 var frågan om ett förfrågningsunderlag och en utvärderingsmodell uppfyllde kravet på affärsmässighet som fanns i den då tillämpliga lag (1992:1528) om offentlig upphandling. Fallet gällde en upphandling av outsorcing av Migrationsverkets IT-verksamhet. Efter att Migrationsverket beslutade att tilldela
187 Steinicke, s. 319. 188 C-470/99, p. 93.
189 Jämför C-19/00, p. 41 med hänvisning till analog tolkning av C-275/98, p. 31.
190 Det gällde artikel 29 i direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfaranden vid
tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, se C-19/00, p. 1.
191 C-19/00, p. 4. 192 C-19/00, p. 6. 193 C-19/00, p. 8. 194 C-19/00, se p. 14–16. 195 C-19/00, p. 32. 196 C-19/00, p. 40–41. 197 C-19/00, p. 42.
42
kontraktet till en leverantör ansökte en annan anbudsgivare, Sonera Juxto AB, om överprövning. HFD (då kallat Regeringsrätten) anförde att kravet på affärsmässighet innebär att förfrågningsunderlaget ska vara ”så klart och tydligt utformat att en leverantör ... kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen”. Enligt domstolen kan detta också härledas ur EU-rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
I kammarrätten i Stockholm mål nr 8737-14 använde sig kammarrätten av de nyss nämnda uttalandena i RÅ 2002 ref. 50 och SIAC-fallet. Fallet gällde en upphandling enligt lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och ett skall-krav i förfrågningsunderlaget på att minst två systemutvecklare ska ha god kunskap om ett program. Det hade dock inte specificerats vad som avsågs med ”god kunskap”. Kammarrätten gjorde bedömningen att det inte fanns tillräckligt mycket information i förfrågningsunderlaget för att ge leverantörerna förutsättningar för en enhetlig tolkning av ”god kunskap” och att förfrågningsunderlaget därför stred mot de grundläggande principerna. Av detta och de två ovannämnda rättsfallen framkommer att det är mycket viktigt att förfrågningsunderlaget är tydligt utformat.
4.4.2 Principerna i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd
Som framgår av kapitel 3 är upphandlande myndigheter vid upphandlingar som påverkar barn skyldiga att, i enlighet med barnkonventionen artikel 3.1, i första hand beakta barnets bästa samt, i enlighet med artikel 12.1 och eventuellt 12.2, ge utrymme för berörda barn att uttrycka sina åsikter och tillmäta dessa åsikter betydelse. Nedan ska jag med hjälp av exempel utreda om ett krav som tagits fram med hjälp av barnets bästa och rätten att bli hörd kan strida mot principerna om likabehandling och transparens och vad den upphandlande myndigheten i så fall kan göra.
Av rättsfallen som redogjorts för ovan framgår att ett krav ska vara utformat så att leverantörerna kan tolka det på samma sätt och kan förstå vad myndigheten vill ha ut av kravet. Detta kan jämföras med några av de åsikter som fördes fram i samtalen med Trafikverket inför projektet Varbergstunneln. I diskussioner om det cirka en kilometer långa tråget som kommer byggas framkom det att barnen föredrog varmt, gult ljus framför vitt ljus som de upplevde som obehagligt samt att barnen föredrog glada, ljusa färger.198 En idé som framfördes var att trågets väggar skulle målas i Hallandstrafikens färger eller
43
i en färg som skulle symbolisera Varberg.199 Att förfrågningsunderlaget ska vara tydligt anser jag medför att den upphandlande myndigheten inte rakt av kan använda dessa, eller liknande, åsikter som krav i förfrågningsunderlaget, åtminstone inte utan kompletterade krav på till exempel kvalitét och ljusstyrka. Ett förslag på vilken eller vilka färger barnen tycker symboliserar Varberg skulle kunna tas fram i samtalen med barnen. Detta förslag hade myndigheten sedan kunnat arbeta in i förfrågningsunderlaget för att få tråget målat på det sätt barnen önskat. Det anser jag hade varit ett bra sätt att få det färdiga bygget att till viss del spegla barnens viljor.200
Gällande utformningen av den nya stationen nämns i barnkonsekvensanalysen idén på en filmhörna för barn som tycker det är jobbigt att vänta.201 En sådan idé skulle förutom att motiveras av barnets bästa och rätten att bli hörd också delvis kunna motiveras av barnkonventionen artikel 31, vilken bland annat stadgar en rätt till lek och rekreation anpassad till barnets ålder. Om den idén inarbetas i utformningen av den nya stationen behöver myndigheten arbeta fram tydliga krav för filmhörnan som går att använda i förfrågningsunderlag och som till exempel specificerar antal sittplatser och teknisk utrustning.202 Alternativt kan myndigheten använda sig av funktionskrav vad gäller den teknik som skulle behövas till filmhörnan, istället för att specifikt ange vilken teknisk utrustning myndigheten ska ha.203
Genom analysen av exemplen från Trafikverkets barnkonsekvensanalys framgår det att en upphandlande myndighet först behöver utreda och förstå vad det är barnen vill för att sedan omformulera det till tydliga, fungerande krav. Att på det sättet gå djupare i samtalen med barnen lär kräva kunskap och erfarenhet om att samtala med barn, något jag utvecklar i avsnitt 5.2.
199 Barnkonsekvensanalysen, Varbergstunneln, s. 41.
200 Notera att det i barnkonsekvensanalysen inte framkommer vilken ljus- och färgsättning tråget är
planerat att få och att jag därför, i brist på upphandlingsdokumenten och avtalet, inte vet vilka beslut som fattats om ljus och färger.
201 Barnkonsekvensanalysen, Varbergstunneln, s. 31.
202 Notera även här att det inte framkommer av barnkonsekvensanalysen om det kommer finnas en
filmhörna på den nya stationen.
203 Jämför https://www.upphandlingsmyndigheten.se/omraden/dialog-och-innovation/funktion/ (hämtad
44