4.5.1 I upphandlingsförfaranden
När förvaltningsmyndigheter och domstolar genomför ärenden om upphandling enligt LOU är förvaltningslagen (2017:900) tillämplig.204 I förvaltningslagen 9 § står att handläggning av ett ärende ska ske så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts. Att handläggningen ska vara kostnadseffektivt tar sikte på kostnader både för det allmänna och för den enskilda.205 Paragrafen visar på vikten av effektivt arbete, både vad gäller tid och pengar, något som alltså även gäller för upphandlingsärenden.
I LOU-direktivet skäl 2 hänvisas till Europa 2020-strategin gällande att säkerställa att offentliga medel används så effektivt som möjligt. Strategin är från 2010 och har titeln ”En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla”.206 I strategin finns tre prioriteringar och fem mål från kommissionen för EU till år 2020.207 Av strategin framkommer att upphandlingspolitiken måste ”garantera att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt och att marknaderna för offentlig upphandling är öppna över hela EU”.208
I den nationella upphandlingsstrategin som regeringen har tagit fram är mål 2 ”Effektiva offentliga inköp”. 209 Målet går ut på att nå den bästa affären med hänsyn till kostnaden, behovet, kvaliteten samt även andra krav.210 Tanken är att totalkostnaden för inköpet ska vara ekonomiskt förmånligt.211 I strategin nämns behov, att det kan uppstå kostnader även för andra verksamheter samt etiska perspektiv.212 Som jag tolkar målbeskrivningen i strategin är fokus på kostnader så som inköpspris, driftskostnad och uppföljning, inte arbetet med att ta fram vad behovet är, vad det är som ska upphandlas eller hur kraven ska utformas i förfrågningsunderlaget. Trots det anser jag att den nationella upphandlingsstrategin är viktig att väga in i ett effektivitetshänseende eftersom strategin tydligt visar på vikten av just en effektiv upphandling. Dessutom bör enligt min
204 Prop. 2017/18:235, s. 127. Notera dock att det inte gäller förvaltningslagen 10 § (partsinsyn) och 25 §
(kommunikation) enligt undantaget i LOU 1 kap. 3a §, som infördes som en följdändring av den nya förvaltningslagen, jämför prop. 2017/18:235, s. 128–130. 205 Prop. 2016/17:180, s. 294. 206 KOM (2010) 2020 slutlig. 207 KOM (2010) 2020 slutlig, s. 2 f. 208 KOM (2010) 2020 slutlig, s. 26. 209 Nationella upphandlingsstrategin. 210 Nationella upphandlingsstrategin, s. 12. 211 Nationella upphandlingsstrategin, s. 12. 212 Nationella upphandlingsstrategin, s. 12 f.
45
mening kostnaderna för förberedelser räknas in i det som i målet kallas totalkostnaden, även om fokus i strategin inte förefaller vara på kostnaderna för den förberedande fasen. Av ovannämnda lagstiftning och strategier framkommer att effektivitet är viktigt för den svenska upphandlingen. Frågan är hur effektiviteten påverkas av att den upphandlade myndigheten ska ta hänsyn till barnkonventionen, mer specifikt artikel 3 och artikel 12 och vilka avvägningar som myndigheten behöver göra till följd av detta.
4.5.2 I förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd
Enligt barnrättskommittén består genomförandet av artikel 12 av fem steg: förberedelse, hörandet, bedömning av barnets förmågor, information om hur barnets åsikter beaktats samt klagomål, rättsmedel och upprättelse.213 För att på ett korrekt sätt kunna genomföra rättigheten menar barnrättskommittén att det krävs kunskap och utbildning. 214 Med tanke på att rätten att bli hörd är en del av barnets bästa, se avsnitt 3.4.2, gör jag bedömningen att kunskap också krävs för att kunna bedöma barnets bästa. Om den kunskapen som behövs inte finns hos den upphandlande myndigheten behöver antingen personalen på myndigheten få utbildning i området eller får uppgiften läggas ut på någon utomstående som redan har kunskapen att samtala med barnen och bedöma barnets bästa. Båda alternativen innebär merkostnader för den upphandlande myndigheten och är alltså något som drar ner på kostnadseffektiviteten. Utöver kostnaden för personalen medför också det material som behöver användas en kostnad för myndigheten. Hur många barn och åldern och behoven hos de barn som hörs påverkar både hur lång tid processen tar och hur mycket processen kostar i form av personal och material. Bedömningarna och åsiktsinhämtningen medför alltså att processen blir mer långdragen och dyrare än den hade varit annars.
Något som skulle kunna tala för att den upphandlande myndigheten inte behöver väga in effektiviteten i alltför stor utsträckning när rättigheterna tillgodoses är om det sker i ett läge då förvaltningslagen, och därmed förvaltningslagens effektivitetsbestämmelse, inte är tillämplig. EU-domstolen slog i mål C-26/03 (Stadt Halle-fallet) fast att när en viljeyttring från en upphandlande myndighet om ett kontrakt passerat ett rent förberedande stadium och det inte längre rör sig om interna överväganden kan en ansökan om överprövning riktas mot viljeyttringen.215 I HFD 2013 ref. 31 fastställer HFD att
213 CRC/C/GC/12, p. 40–47. 214 CRC/C/GC/12, p. 134.
46
tidpunkten för när en upphandling ska anses ha påbörjats är samma tidpunkt som när ett beslut från en upphandlande myndighet kan bli föremål för överprövning. Med stöd av Stadt Halle-fallet anförde HFD därefter att upphandlingsförfarandet får ”anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.”216 Om bedömningen av barnets bästa och genomförandet av artikel 12 görs i en rent förberedande fas kan det utifrån det ovannämnda anses ske före ett upphandlingsförfarande har påbörjats. Så kan till exempel vara fallet om barns åsikter inhämtas för att utreda om det överhuvudtaget finns ett behov av att anskaffa en viss sak. Så är däremot inte fallet om barnets bästa och åsiktsinhämtningen istället är en del av att utforma ett upphandlingsförfarande som myndigheten redan beslutat ska ske och angående vilken myndigheten tagit extern kontakt. Om förvaltningslagen 9 § är tillämplig på förfarandet att tillgodose artikel 3.1 och 12 lär därmed bero på i vilket skede myndigheten genomför bedömningen av barnets bästa och åsiktsinhämtning.
Det faktum att det kostar pengar anser jag inte är orsak att låta bli att genomföra rättigheterna. Artikel 12 är, som nämnts i avsnitt 3.5.1, en absolut rättighet vilket innebär att den ska genomföras oberoende av konventionsstatens ekonomiska status. Rättigheten har ingen åldersbegränsning vilket jag anser innebär att myndigheten inte kan välja att enbart samtala med till exempel äldre barn för att hålla kostnaderna nere.217 Dessutom stadgas i barnkonventionen artikel 2 en rätt till icke-diskriminering, vilket enligt mig medför att myndigheten inte kan hålla kostnaderna nere genom att till exempel enbart inhämta åsikter från barn som talar svenska.218 I realiteten är dock upphandlande myndigheter begränsade av ekonomi och tid och vad som därmed är praktiskt genomförbart. Myndigheten bör därför hitta effektiva tillvägagångssätt som håller kostnaderna nere samtidigt som rättigheterna uppfylls så långt det är möjligt. Några sätt myndigheten kan göra det på undersöker jag i kapitel 5.
4.6
Sammanfattning
Åtminstone rättigheten i artikel 3.1, beaktande av barnets bästa, förefaller väga tungt i förhållande till proportionalitetsprincipen. Det som lär bli avgörande för om ett krav som
216 HFD 2013 ref. 31.
217 Jämför med CRC/C/GC/12, p. 21. 218 Jämför med CRC/C/GC/12, p. 75.
47
tagits fram med stöd av barnets bästa strider mot proportionalitetsprincipen är resultatet av den intresseavvägning som ska göras. Om myndigheten kan använda sig av ett krav som har tagits fram med stöd av barnkonventionen men som strider mot proportionalitetsprincipen får avgöras av lagstiftaren eller domstol.
För att undvika att ett krav, som grundar sig på en bedömning av barnets bästa och åsikter från barn, strider mot icke-diskrimineringsprincipen rekommenderar jag att den upphandlande myndigheten undersöker bakgrunden till barnets eller barnens åsikter och utifrån det arbetar fram krav som är i linje med icke-diskrimineringsprincipen.
Likaså bör den upphandlande myndigheten analysera åsikterna för att kunna omformulera dem och inkorporera dem i ett förfrågningsunderlag som är tillräckligt tydligt för att uppfylla principerna om likabehandling och transparens.
Även om effektiviteten är viktig för upphandlingsprocessen får den inte medföra att barnens rättigheter inte tillgodoses, åtminstone inte de absoluta rättigheterna.
48
5
Vad bör en upphandlande myndighet göra?
5.1
Inledning
I detta kapitel undersöker jag vad en upphandlande myndighet bör göra för att uppfylla sina skyldigheter vad gäller barnkonventionen och då specifikt rättigheterna barnets bästa och rätten att bli hörd. Med detta avses vilka alternativ myndigheten har att använda sig av för att uppfylla skyldigheterna från kapitel 3 med beaktande av begränsningarna från kapitel 4. Alternativen diskuteras utifrån den kunskap som krävs av den som genomför bedömningar och åsiktsinhämtning, möjligheten att ställa krav på leverantören samt kretsen av barn som ska ges utrymme att lämna åsikter.