4.2.1 Principens innebörd
Proportionalitetsprincipen, som jag nämnt i avsnitt 2.1.2, finns lagstadgad i LOU 4 kapitlet 1 §. Principen är en EU-rättsligt princip som syftar till att åtgärder ska vara proportionerliga i förhållande till målet.159 För en upphandlande myndighet innebär principen att myndigheten inte får ställa icke nödvändiga krav samt att de krav som myndigheten ställer inte får vara högre än nödvändigt i förhållande till syftet med kravet.160 Som jag nämnt tidigare innebär det att det minst ingripande alternativet som uppfyller syftet ska väljas.
I mål C-234/03 Contse (nedan Contse-fallet) gjorde EU-domstolen bland annat en proportionalitetsbedömning. Målet rörde upphandlingar av hemrespiratorbehandlingar och andra tekniker för andningsstöd i två spanska provinser.161 Den nationella domstolen ställde en tolkningsfråga till EU-domstolen om några artiklar i det då gällande direktiv 92/50 innebar ett hinder för att kravspecifikationen innehöll 1) deltagarvillkor om förfogande över lokaler samt 2) kriterier för tilldelning av kontrakt enligt vilka företräde ska ges till anbud från företag som har egna anläggningar inom 1000 km från provinshuvudstaden, redan förfogar över lokaler eller sedan tidigare har tillhandahållit
159 Steinicke, s. 9 160 Falk, s. 66. 161 C-234/03, p. 2.
34
tjänsten.162 EU-domstolen anförde att åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheterna i FEUF ska uppfylla fyra villkor; ”[d]e skall tillämpas på ett ickediskriminerande sätt, de skall motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de skall vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås, och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål”.163 För proportionalitetsbedömningen är det, som jag ser det, främst det tredje och fjärde villkoret som är relevant.
Vad gäller svensk rätt görs, enligt domstolen i RÅ 1999 ref. 76, en proportionalitetsbedömning i tre steg. Denna trestegsbedömning tas upp av domstolen i HFD 2016 ref. 37. Det första steget innebär en prövning av om åtgärden är ändamålsenlig, det andra en prövning av om åtgärden är nödvändig och det tredje om vinsten för det allmänna är i rimlig proportion till skadan för den enskilda.
4.2.2 Principen i förhållande till barnets bästa och rätten att bli hörd
Av barnkonventionen artikel 3 framgår att bedömningen av vad som utgör barnets bästa ska vägas in i alla åtgärder som rör barn. Som jag skrivit ovan i avsnitt 3.4.1 gäller detta även för en upphandlande myndighet i en upphandling. Av detta följer, enligt min mening, att bedömningen av barnets bästa ska påverka vad som ska upphandlas och hur kraven på varan, tjänsten eller entreprenaden ska utformas. Till exempel skulle en bedömning av barnets bästa kunna leda till att leksakerna som köps in till kommunens förskolor inte ska innehålla ett visst ämne och det ska i så fall myndigheten ta hänsyn till vid utformningen av upphandlingsdokumenten. Vidare ska de åsikter som den upphandlande myndigheten inhämtar i enlighet med barnkonventionen artikel 12 vägas in och påverka upphandlingen. Frågan är om en åtgärd eller ett krav som bedöms vara barnets bästa eller som har tagits fram genom rätten att bli hörd kan strida mot proportionalitetsprincipen.
Om den upphandlande myndigheten bedömer att det är till barnets bästa att till exempel ställa ett visst krav anser jag att en del av syftet med kravet kan anses vara att tillgodose barnets bästa. Åtgärden – kravet – bör därmed kunna anses ändamålsenligt, vilket uppfyller det första steget i proportionalitetsbedömningen. För att avgöra om åtgärden är nödvändigt för att nå barnets bästa lär myndigheten behöva göra en bedömning av de specifika omständigheterna. En avvägning som den upphandlande myndigheten ska göra är om det finns ett mindre ingripande alternativ som uppfyller
162 C-234/03, p. 19. 163 C-234/03, p. 25.
35
samma syfte, i sådant fall ska detta alternativ väljas.164 Dock anser jag att begreppet ”barnets bästa” talar för att ett mindre ingripande alternativ inte kommer vara det bästa för barnet. Utifrån det synsättet är kravet nödvändigt, förutsatt att syftet med åtgärden kan anses vara barnets bästa. Att det valda alternativet är nödvändigt förutsätter dock också att den upphandlande myndigheten har gjort en korrekt bedömning av vad som är barnets bästa utifrån de specifika omständigheterna. En sådan bedömning kan vara svår att göra, vilket är en av anledningarna till att jag tycker att det borde finnas vägledning specifikt för upphandlande myndigheter, något jag diskuterar i kapitel 6. Vad som lär bli avgörande för om ett krav som den upphandlande myndigheten anser är i linje med barnets bästa också kan anses uppfylla proportionalitetsprincipen är därmed avvägningen mellan nyttan för allmänheten och skadan för den enskilda.
Värt att notera är att om en leverantör anser sig ha lidit skada, till exempel på grund av att leverantören anser att ett krav är oproportionerligt, kan leverantören begära överprövning av upphandlingen i allmän förvaltningsdomstol, se LOU 20 kapitlet 4 §. Om domstolen finner att den upphandlande myndigheten har brutit mot en av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada ska domstolen besluta att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska göras, se LOU 20 kapitlet 6 §. Några fall där överprövningen gäller ett krav som leverantören anser strider mot principen om proportionalitet men som myndigheten anser är till barnets bästa finns ännu inte så vitt jag vet, men i och med den nya lagstiftningen kan sådana fall tänkas komma. Det blir då upp till domstolen att avgöra om myndigheten har gjort en korrekt bedömning eller inte.
Barnets rätt att uttrycka sin åsikt är en del av barnets bästa.165 Därmed ska de åsikter som den upphandlande myndigheten inhämtar i enlighet med artikel 12 vara en del av bedömningen av vilken utformning på krav med mera som utgör barnets bästa. Här är det viktigt för myndigheten att tänka på att en del av rättigheten är att åsikterna ska beaktas. Den upphandlande myndigheten kan alltså inte samla in åsikter och sedan helt bortse från dem i upphandlingen. Istället anser jag att myndigheten får bedöma åsikterna och arbeta för att formulera krav som tillgodoser barnens viljor, i den mån det är rimligt. Om det leder till ett oproportionerligt krav är ett alternativ att myndigheten först bedömer om kravet är i linje med barnets bästa, i så fall kan samma resonemang användas som angivits
164 Jämför RÅ 1999 ref. 76 och C-234/03.
36
ovan. Ett annat alternativ är att myndigheten formulerar ett liknande krav som till viss del kan tillgodose rättigheten men utan att strida mot proportionalitetsprincipen.
En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad som ska upphandlas.166 Men frågan om myndigheten kan använda sig av ett krav som har tagits fram med stöd av barnkonventionen men som strider mot proportionalitetsprincipen får avgöras av lagstiftaren eller domstol.