Den fria bevisprövningen motiveras av effektivitetsargument och drivs av önskan om att nå den materiellt korrekta domen. Regler som begränsar bevisprövningen är hämmande för en sådan strävan, varför inskränkningar i den fria bevisföringen och den fria bevisvärderingen måste motiveras av skäl som väger tyngre än effektivitet. Rätten till tystnad och de normer som bär upp denna är att betrakta som sådana inskränkningar i den fria bevisvärderingen. Re- dogörelsen har visat att sådana begränsningar förekommer i flertalet andra sammanhang och i flertalet olika former. Rätten till tystnad synes även syfta till att verka som ett skydd mot att myndigheter använder otillbörligt tvång gentemot en misstänkt, vilket enligt min personliga uppfattning kan sägas omfatta ett skydd mot att en del av bevisbördan förflyttas från åklaga- ren till den misstänkte eller tilltalade. Rättigheten är därmed av betydelse för den enskilde i rättsprocessen, och det finns därför mycket starka och goda argument för att låta den verka begränsande för den fria bevisvärderingen. Mot bakgrund av det sagda anser jag att rätten till tystnad är en legitim begränsning av den fria bevisvärderingen.
De konkreta normer som reglerar bevisvärdering av en tilltalads tystnad har sin grund i EKMR men synes även ha förankrats i svensk domstolspraxis och även genom den nya be- stämmelsen i RF. De kriterier som ställts upp av ED är, enligt min uppfattning, relativt okom- plicerade att applicera på enskilda fall. En av dessa riktlinjer synes vara ett krav om att den övriga bevisningen är av viss styrka, och där kan givetvis tolkningsfrågor uppstå. I föregående kapitel konstaterades att ED inte synes kräva att övrig bevisning på egen hand lever upp till beviskravet. Däremot synes svenska domstolar förutsätta det för att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda, vilket framgick i kap. 3. I sin bedömning av övrig bevisning har domstolen det för brottmål uppställda beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” att förhålla sig till. Om domstolen först gör en sedvanlig bevisbedömning av den övriga bevisningen så kan den där- efter fatta beslut om det i situationen är försvarbart att ålägga den tilltalade en förklarings- börda samt att tillmäta tystnaden bevisvärde eller ej. Det faktum att beviskravet i princip är konstant förenklar denna process, dels eftersom domstolen inte först måste ta ställning till om beviskravet ska sänkas eller inte, dels eftersom det ger domstolen en generell metod att be- döma skuldfrågan med. En slutsats som kan dras är således att beviskravet och den metod som följer därav är relevanta för domstolens möjligheter att bevisvärdera tystnaden inom ra- men för de normer som reglerar ett sådant förfarande.
Även om riktlinjerna för hur och i vilka situationer tystnaden får användas som bevis är rela- tivt klara har redogörelsen lyft fram andra aspekter som det råder större osäkerhet kring. En
sådan är från vilken tidpunkt rätten till tystnad egentligen kan hävdas. Ovissheten kan ses mot bakgrund av att EKMR och RB använder olika misstankebegrepp. Medan EKMR använder sig av begreppet ”anklagad för brott” använder sig RB av ”skäligen misstänkt”. Det är alltså den tidsmässiga definitionen mellan dessa som det råder ovisshet kring. Både 12 § FuK och EKMR art. 6.3 (a) omfattar en upplysningsskyldighet. Medan upplysningsplikten i 12 § FuK avser rätten till tystnad, synes EKMR art. 6.3 (a) däremot enligt ordalydelsen avse själva misstanken. Mot bakgrund av att rättigheters funktion är beroende av att den som besitter rät- tigheten är medveten om den, kan upplysningsskyldigheten i EKMR art. 6.3 (a) även anses omfatta en upplysning om rätten till tystnad. Av samma skäl anser jag det befogat att dra slut- satsen att upplysningsskyldigheten i 12 § FuK är ett uttryck för existensen av rätten till tyst- nad.
Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan om när rätten till tystnad enligt RB inträder anser jag att den ger fog för slutsatsen om att den svenska rättsordningen utgår från att rätten till tystnad aktualiseras först när den misstänkte är ”skäligen misstänkt” och därmed underrättas om misstanken och rätten att inte behöva yttra sig därom. Redogörelsen har inte givit exempel från svensk rättspraxis där just rätten att bli informerad om sin rätt till tystnad centrerats. Däremot har fall där andra rättigheter som gäller i samband med att RB 23:18 ak- tualiserats redogjorts för, vilket utgör grunden för denna slutsats. Om detta är gällande rätt eller inte måste däremot modifieras mot bakgrund av att EKMR, som också är att betrakta som svensk lag, använder sig av begreppet ”anklagad för brott”. Av redogörelsen för ”Rätten
till en rättvis rättegång”277 synes man kunna dra slutsatsen att en formell underrättelse om
anklagelsen inte är en förutsättning för att en person ska vara att betrakta som ”anklagad för
brott”. Rätten till tystnad kan därmed eventuellt aktualiseras redan innan den misstänkte un-
derrättas enligt RB 23:18. Det finns exempel från svensk praxis där domstolen nästintill lik- ställt ”anklagad för brott” med ”skäligen misstänkt”. Praxis från ED har visat att EKMR art. 6 kan gälla även under förundersökningen. Min slutsats är således att det är fel att utgå från att rätten till tystnad kan åberopas först när man som misstänkt enligt RB 23:18 blir underrättad om misstanken. Huruvida svenska domstolar är medvetna om vilka krav som ställs enligt EKMR och huruvida dessa också respekteras i praktiken går, mot bakgrund av att arbetet be- handlats med en rättsdogmatisk metod, inte att dra några slutsatser om. Det är däremot up- penbart att det finns en risk för att den misstänkte inte underrättas om misstanken och rätten
till tystnad i tid. Skillnaden mellan misstankebegreppen utgör därför i detta avseende, enligt min mening, en fara för rätten till tystnads praktiska genomslagskraft.
Nästa fråga blir vilken ytterligare betydelse detta har specifikt för rätten till tystnad. Redogö- relsen har visat exempel på fall där tystnad under ett tidigt polisförhör har vägts in vid be- dömningen av skuldfrågan.278 I dessa fall är frågan inte om de misstänkta är att betrakta som
”anklagade för brott” eller ej, de har trots allt genomgått en rättegång. Osäkerheten kring när
man är att betraktas som ”anklagad för brott” kan däremot skapa förvirring kring om man har rätt att hävda denna rättighet avseende ett förhör som genomfördes innan man var att betrakta som ”anklagad för brott”. Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan anser jag att rätten till tystnad gäller även sådana fall, en förutsättning för domstolen att använda sig av tystnaden synes vara att man haft fog att kräva den misstänkte på en förklaring. I en sådan situation är den misstänkte troligen ”anklagad för brott”, vilket eliminerar problemet. Redo- görelsen har inte visat några svenska fall där tystnad under förundersökning tillmäts betydelse vid bedömningen av skuldfrågan. Däremot kan HD:s bedömning i NJA 2001 s. 344 tolkas som att rätten till tystnad inte kan åberopas i sådant fall. Vidare har exempel på fall som illu- strerar tillämpningen av en förklaringsbörda antytt att en sådan tillämpas först om bevisning- en i övrigt är mycket stark. Dessutom synes det framförallt vara avsaknaden av sanning vid tillfället för huvudförhandling som ges betydelse, snarare än den tilltalades handlande under tidigare polisförhör. En annan aspekt av betydelse är räckvidden av RB 35:4. Med hänsyn till dess placering i RB och dess ordalydelse kan det uppfattas som att den endast ska gälla parts beteende under rättegången. När RB 35:4 blir tillämplig avseende tystnad synes det onekligen vara så att det är just under rättegången som den tilltalade förses med ett sista tillfälle att för domstolen presentera en berättelse som kan konstituera ett rimligt tvivel. Det är alltså avsak- naden av sanningen som läggs den tilltalade till last, inte en lögn eller tystnad vid ett specifikt tillfälle. Min uppfattning är att osäkerheten kring från vilken tidpunkt man kan hävda sin rätt till tystnad främst kan hänföras till den osäkerhet som råder kring alla typer av beviskrav, nämligen hur det tolkas och appliceras i det enskilda fallet. Beviskrav kommer alltid, mot bakgrund av den fria bevisprövningen, att bedömas med viss osäkerhet. Det jag vill få sagt härmed, är att denna osäkerhet inte i alla avseenden nödvändigtvis är ett hot mot eller en be- gränsning av rätten till tystnad. Rätten till tystnad och vad den innebär är för den tilltalade av störst betydelse vid domstolens bevisvärdering. Endast där kan rättigheten och vad som stad- gats därom få en avgörande praktisk betydelse för den tilltalade. Anta ett fall där en misstänkt
hörs utan att vara ”skäligen misstänkt” och att denne väljer att vara helt tyst. Av redogörelsen kan man inte dra några säkra slutsatser om huruvida rätten till tystnad gäller också under det förhöret. Nästa fråga blir om rätten kan använda sig av denna tystnad vid bevisvärderingen. Min uppfattning är att det mest realistiska är att domstolen lägger större vikt vid vad den misstänkte gör, d.v.s. fortsätter att vara tyst eller kommer med en förklaring, under senare tillfälle när denne är att betrakta som ”skäligen misstänkt”. Om domstolen trots allt skulle vilja använda sig av tystnaden vid första tillfället som bevis mot den misstänkte blir frågan om rättighetens inträde relevant. Troligen skulle domstolen, mot bakgrund av fallet Averill, vara tvungen att motivera en sådan bevisvärdering med att det vid förhörstillfället förelåg omständigheter som gjorde det rimligt att kräva en förklaring. Samtidigt, är den misstänkte vid sådana omständigheter troligen att betrakta både som ”anklagad för brott” och ”skäligen
misstänkt”. Min slutsats kring det anförda är således att osäkerheten om från exakt vilken
tidpunkt man kan åberopa sin rätt till tystnad inte har några förödande effekter för den miss- tänkte i samband med att domstolen ska utföra sin bevisvärdering. Däremot finns som sagt en risk för att den misstänkte inte underrättas om denna rättighet i tid, vilket medför att den miss- tänkte under processens gång kan lida rättssäkerhetsförluster. Dessa slutsatser kan med säker- het utmanas och utvecklas genom en djupare analys av begreppet ”skäligen misstänkt”, vilket kan utgöra ett eget uppsatsämne för sig.
En annan intressant aspekt som framkommit av redogörelsen och som är av intresse att kom- mentera ytterligare är skillnaden mellan att bevisvärdera tystnad och att bevisvärdera lögn. Redogörelsen för RB 35:4 har visat att denna på intet sätt begränsar bevisvärdering av ”un-
derlåtenhet” till att endast avse tystnad. Enligt lagkommentaren till bestämmelsen synes un-
derlåtenhet kunna bestå av en rad andra beteenden och även dessa kan komma att tillmätas bevisverkan. Frågan hur detta får gå till är nästa fråga och det är här som en intressant dis- kussion kring skillnaderna mellan tystnad och lögn låter sig föras. Av redogörelsen för be- greppet förklaringsbörda kan man dra slutsatsen att lögn inte synes kunna användas mot den tilltalade i större utsträckning än tystnad. Dessutom kan hävdas att oskyldighetspresumtionen, de rättigheter denna innebär samt dess placering av bevisbördan på åklagaren gör det orimligt att tolka den tilltalades beteende, oavsett vad det består i, som stöd för åklagartemat. I detta hänseende synes tystnad och lögn kunna likställas. Uppfattningen stöds också av domstolens bedömning i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet”, NJA 2013 s. 931 samt av flertalet av del fall som redogjordes för under avsnittet om ”Förklaringsbörda”. I RH 2008:54 tillmättes inte heller tystnaden ett bevisvärde. Svenska domstolar synes alltså vara av uppfattningen att var-
ken tystnad eller lögn kan verka utfyllande för åklagarbevisningen. En intressant aspekt i några av dessa fall, t.ex. i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet” och RH 2008:54 är att domen trots allt blev fällande. Tack vare styrkan av den övriga bevisningen fanns inte något behov för domstolen att tillmäta tystnaden eller lögnen ett bevisvärde. Däremot synes lögn kunna påverka trovärdigheten i större utsträckning än tystnad. Detta stöds bl.a. av ”Arbogamålet”, där HovR uttryckligen uttalar att det faktum att kvinnan visat sig ljuga i vissa avseenden får betydelse för hennes trovärdighet i andra avseenden. Av redogörelsen för begreppet förkla- ringsbörda framhävs det sagda förhållningssättet till lögn, d.v.s. att lögn i ett avseende påver- kar trovärdigheten vad gäller andra utsagor, som riskfyllt. Det bör, enligt min uppfattning, endast vara i särskilda undantagsfall som ett sådant förhållningssätt kan anses legitimt.
Den praxis från ED som redogjorts för har illustrerat fall av skilda slag. John Murray var ge- nomgående tyst, i fallen Condron och Adetoro var de misstänkta tysta under tidiga polisförhör men valde att tala inför rätten, dessutom avgjordes dessa fall av en jury. I fallet Averill valde den misstänkte också att komma med alibi och förklaringar först inför rätten men hans upp- gifter betraktades inte som trovärdiga, vilket jag likställer med att de betraktades som lögn. I
Krumpholz presumerade domstolen att den misstänkte var skyldig. I samtliga av dessa fall har
ED hänvisat tillbaka till de riktlinjer för att bevisvärdera tystnad som konstaterades i fallet
John Murray. Detta talar onekligen för att bedömningen måste vara densamma, oavsett om
den tilltalade väljer att vara tyst eller om den ljuger. Jag vill inte påstå att rätten till tystnad omfattar en rätt till att ljuga. Däremot har redogörelsen visat att rätten till tystnad utgör ett skydd mot att nationella domstolar tillåts lägga en del av bevisbördan på den tilltalade. Beho- vet av ett sådant skydd påverkas inte av om den tilltalade ljuger eller väljer att vara tyst, och det är enligt mig därför som det också förekommer i båda fallen. Hävdas kan att det är svårare att dra en förnuftsbaserad slutsats om att total tystnad talar för skuld, än att lögn gör det. Kra- vet på åklagarbevisningens styrka gör dock att en sådan slutsats endast kan tillåtas dras om den är just förnuftig. Fallet John Murray är speciellt på så sätt att omständigheterna i fallet gjorde det näst intill självklart att tolka tystnaden som ett tecken på skuld. Det är inte troligt att sådana omständigheter hör till det normala. Den slutsats jag drar av det sagda är att de fall man kan tolka total tystnad som ett bevis mot den tilltalade utgör undantagsfall.
En annan intressant aspekt som redogörelsen belyst är att det finns olika sätt att tolka hur tystnaden tillmäts en bevisverkan och vilken effekt det har för målets utgång. En uppfattning är att kravet på att övrig bevisning redan lever upp till beviskravet gör att tystnaden som bevis blir obehövlig. Utifrån det här perspektivet blir en relevant fråga om tystnaden får anses ytter-
ligare stödja åklagartemat, eller om den helt enkelt inte får någon effekt alls för bevisläget. Om man ser till fallet John Murray ansåg ED att det i det enskilda fallet, p.g.a. den starka bevisningen, var förnuftigt att dra slutsatser av den tilltalades tystnad. Jag uppfattar det som att man enligt ED i en sådan situation får tolka tystnaden just som ytterligare ett tecken på skuld, d.v.s. som ett faktum som stödjer den övriga bevisningen. Det sagda bekräftas av ED:s bedömning i fallet Averill. Däremot kan man av fallet Krumpholz dra slutsatsen att kravet på en mycket stark åklagarbevisning motverkar att de slutsatser som dras från att vara kamoufle- rade bevisbördeförflyttningar. Jag tolkar det som att kravet på en mycket övertygande bevis- ning utöver tystnaden gör att tystnaden egentligen inte har avgörande betydelse för utgången i målet. Rättspraxis från svenska domstolar synes reflektera ett tydligare förhållningssätt till tystnaden (eller lögnen). I ”Balkongmålet” uttalar HD att den tilltalades förklaringar inte för- ringar värdet av den bevisning som talar för åtalet. I NJA 1991 s. 612 samt NJA 2001 s. 551 uttalar HD att någon godtagbar förklaring inte lämnats, och att omständigheterna i det förra fallet trots allt inte utesluter andra händelseförlopp men att omständigheterna i det senare fal- let innebär att den tilltalade måste anses ha begått brottet uppsåtligen. Av den rättspraxis från svenska domstolar som redogjorts för talar samtliga fall279, förutom NJA 1982 s. 164, NJA
1984 s. 520 samt Mål nr B 423/92280, för att tystnaden eller lögnen visserligen värderas men att dessa aldrig tillåts stödja åklagartemat. De svenska domstolarna använder sig därmed av tystnaden på ett mer restriktivt sätt än vad ED synes tillåta. Enligt min mening även på ett mer rättssäkert sätt. En annan aspekt av det här synsättet är att kravet på stark åklagarbevisning föranleder ifrågasättandet av relevansen i den diskussion om förklaringsbördans existens som förts. Om övrig bevisning på egen hand måste leva upp till beviskravet så kan det faktum att tystnaden tillmäts ett bevisvärde inte påverka utgången i målet. Man kan som tilltalad inte bli mer eller mindre dömd, fria eller fälla är de enda alternativ som domstolen har framför sig. Om förklaringsbördan tillämpas på ett sätt som är förenligt med rättsordningen i övrigt så synes tystnadens effekt snarast vara sådan som Diesen beskriver den, d.v.s. att den endast utgör en anledning till att domstolen inte finner några friande alternativ.
I ett annat perspektiv kan man uppfatta tystnaden som direkt utfyllande för åklagartemat. Åklagarbevisningen är inte tillräcklig men det bevisvärde som tillmäts tystnaden leder till att
279 D.v.s. samtliga fall som redogjorts för avseende förklaringsbörda (p. 3.3.4 ovan) samt de fall som redogjordes
för avseende rätten till tystnad (p. 4.3.2 ovan), med undantag för NJA 2013 s. 931 som man p.g.a. att det är ett resningsärende enligt mig inte bör dra för långtgående slutsatser av.
280 Detta mål hänvisades till vid ett tillfälle under redogörelsen för begreppet förklaringsbörda, se p. 3.3.3 ovan.
Här kan även tilläggas att NJA 2001 s. 570 inte direkt kan anses tala varken för eller mot min tes, eftersom dom- stolen i det fallet inte hade att ta ställning till skuldfrågan.
bevisningen anses leva upp till beviskravet. Av de åsikter som redogjorts för avseende be- greppet förklaringsbörda synes den anförda uppfattningen vara en sådan tillämpning av för- klaringsbördan som är direkt oförenlig med den svenska rättsordningen. NJA 1982 s. 164 samt NJA 1984 s. 520 är ett exempel där domstolen synes ha applicerat en sådan förklarings- börda (att domen blev friande i det förra fallet berodde på övriga omständigheter). Förutom de nämnda rättsfallen synes en sådan tillämpning av förklaringsbördan vara främmande för den svenska rättsordningen och jag anser inte att HD:s uttalanden i NJA 1982 s. 164 speglar gäl- lande rätt. ED:s krav på att övrig bevisning är av viss styrka innebär i praktiken att tystnaden inte kan ges en bevisverkan som kan uppfattas som en förflyttning av bevisbördan. I fallet
Averill uttalar dock ED att tystnaden är en av flera omständigheter som leder fram till en fäl-
lande dom, vilket innebär att tystnaden har tillåtits tala för åklagartemat. En aspekt som jag uppfattar som en risk är att ED har en benägenhet att betrakta EKMR art. 6 som en helhet samt att även rätten att dra slutsatser av tystnad ska betraktas mot bakgrund av samtliga om- ständigheter i det enskilda fallet. Avgörande för om en domstols agerande ska betraktas som ett konventionsbrott eller inte synes vara om förfarandet som en helhet är att betrakta som