4. Rätten till tystnad 47
4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken 55
4.2.2 Rättegångsbalken 58
Som ovan redogjorts för skedde stora förändringar i det processrättsliga förfarandet i samband med reformeringen av RB i mitten av 1900-talet. En av de största förändringarna var att den svenska processen kom att styras av principen om fri bevisprövning istället för den legala bevisteorin.209 Rätten till tystnad växte fram i samband med dessa förändringar vilka skedde inte enbart i Sverige utan över Europa generellt. Bakgrunden till rätten till tystnad kan därför förstås i samband med utvecklingen av det processrättsliga förfarandet i stort. I samband med att man övergav det inkvisitoriska förfarandet samt ställde moraliska värden kopplade till per- sonlig integritet i fokus ansågs den misstänkte ha en rätt att vara tyst och förhålla sig passiv genom rättsprocessen.210
Trots det sagda finns ingen uttrycklig norm i svensk lagstiftning som fastställer den tilltalades rätt att vara tyst.211 Anledningen därtill torde vara att det vid reformeringen av RB ansågs ris- kabelt att införa en sådan bestämmelse samtidigt som man införde principen om fri bevis- prövning. En konkret bestämmelse som försäkrade den tilltalade en rätt att vara tyst hade kunnat begränsa den fria bevisprövningens genomslagskraft.212 Tvärtom utgår det svenska förfarandet genom RB 35:4 snarare från att den tilltalades tystnad kan värderas. Rättsutveckl- ingen och tillämpningen av bestämmelsen är inte helt okomplicerad, de slutsatser som kan dras har redogjorts för ovan.213 I föregående avsnitt framgick dock tydligt att rätten till tystnad omfattas av EKMR art. 6. I samband med att EKMR inkorporerades i svensk lag år 1995 kom rätten till tystnad därmed att bli en för det svenska rättssystemet direkt gällande norm.214 Rät- ten till tystnad gäller därmed även i den svenska rättsordningen. En följd därav är att svenska domstolar måste ta hänsyn till ED:s uttalanden om under vilka förutsättningar rätten till tyst-
208 Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, § 45, Condron mot Storbritannien, § 66. 209 Se p. 3.1 ovan.
210 Nowak, (2003), s. 411-413, Träskman, (1993), s. 610.
211 Av 12 § FuK framgår dock att i samband med att den som skäligen misstänks för brott underrättas om miss-
tanken ska han eller hon också underrättas om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken.
212 Nowak, (2003), s. 415, SOU 1926:32 s. 26. 213 Se p. 3.2.3 ovan.
214 Nowak, (2003), s. 78, Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
nad får sättas åt sidan. Att de svenska domstolarna respekterar den praxis som ED utarbetat kring frågan vilken bevisverkan en tilltalads tystnad kan tillmätas framgår bl.a. av det faktum att domstolarna i sina domskäl inte sällan hänvisar till den rätt till tystnad som framgår av EKMR.215
För att förstå hur rätten till tystnad enligt EMKR art. 6 kommer till sin rätt i den svenska rättsordningen är det nödvändigt att utifrån den svenska straffprocessen fastställa ramarna för en sådan rättighet. Första steget mot en straffrättslig process är vanligtvis uppkomsten av en misstanke om att brott har begåtts. Om misstanken gäller ett brott som hör under allmänt åtal ska förundersökning inledas så snart som möjligt, RB 23:1. Förundersökningens syfte kan primärt beskrivas som att ge åklagaren tillräckligt med underlag för att besluta om åtalsfrå- gan.216 Den måste därför först och främst vara effektiv i syfte att underlätta åklagarens arbete. Det sagda vinner stöd av det s.k. differentierade funktionstänkandet vilket redogjordes för tidigare.217 Denna förespråkar bl.a. att den brottsbekämpande funktionen är ledande för straff- processen under förundersökningsstadiet. I och med att det i de flesta fall finns en eller flera misstänkta med i bilden måste tillvägagångssättet under förundersökningen dock även garan- tera vissa rättssäkerhetsgarantier. Som exempel på sådana kan nämnas att förundersöknings- ledaren enligt RB 23:4 st. 1 måste bedriva förundersökningen objektivt och därmed även till- varata bevis som talar till den tilltalades förmån, att utredningen enligt samma paragraf st. 2 ska bedrivas skyndsamt samt att den misstänkte när denne enligt RB 23:18 st. 1 blivit under- rättad om misstanken om brott har rätt att få ta del av förundersökningsmaterialet samt en rätt att enligt st. 2 begära förhör eller ytterligare utredning.218
Flertalet av de regler som kan aktualiseras under förundersökningen styrs av olika beviskrav, ett för uppsatsämnet centralt sådant exempel utgör RB 23:18 vilken aktualiseras först när nå- gon är ”skäligen misstänkt” för brott. När misstankegraden mot en viss person uppnått graden
”skäligen misstänkt” uppstår en plikt för förundersökningsledaren att, i samband med att den
misstänkte hörs, underrätta denna om misstanken.219 Enligt ordalydelsen av RB 23:18 synes plikten att underrätta den som är ”skäligen misstänkt” uppstå först när denne ”hörs”. Det innebär att misstankegraden kan uppstå vid ett tillfälle, men att underrättelseskyldigheten inte inträder förrän då personen i fråga hörs. I syfte att undvika att underrätta den misstänkte kan
215 Nowak, (2003), s. 78, 411, 415. Se t.ex. RH 2008:54, Svea Hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08, ”Arbo-
gamålet”, NJA 2013 s. 931, Högsta Domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14, ”Balkongmålet”.
216 RB 23:2, Lindell m.fl., (2005), s. 37, SOU 1926:32 s. 61. 217 Se p. 2.1 ovan.
218 Nowak, (2003), s. 342. 219 RB 23:18.
således förundersökningsledaren välja att lägga förhöret med den misstänkte så sent i utred- ningen som möjligt. Även om ett sådant förfarande i och för sig kan anses tillåtet enligt orda- lydelsen av RB 23:18 kan dess legitimitet ifrågasättas mot bakgrund av underrättelseskyldig- heten i EKMR art 6.3 (a). Av sistnämna bestämmelse framgår nämligen att underrättelse om grunden för anklagelse mot den misstänkte ska ske ”utan dröjsmål”.220 Förfarandet kan även anses otillåtet mot bakgrund av att det berövar den misstänkte möjligheten att försvara sig vilket skulle strida mot förundersökningens kontradiktoriska karaktär.221 Enligt föregående avsnitt aktualiseras EKMR art 6.3 (a) när någon är att betrakta som ”anklagad för brott”, vilket synes kunna inträffa på andra sätt än genom en formell underrättelse om misstanken. Bestämmelsen i EKMR är till skillnad mot RB 23:18 inte beroende av att den misstänkte
”hörs”, vilket synes innebära att en förundersökningsledare inte kan avvakta med underrättel-
sen på så sätt som RB synes tillåta. Beviskravet ”skäligen misstänkt” anses vara högre ställt än ”kan misstänkas för brottet”,222 men lägre ställt än ”sannolika skäl”.223 När någon är
”skäligen misstänkt” för ett brott innebär det att utredningen kommit att rikta in sig på en
specifik person. Det måste alltså föreligga en övervägande sannolikhet för att det är just den personen som begått brottet. JO har konkretiserat beviskravet och uttryckt att det ska finnas konkreta, objektivt underbyggda omständigheter som med viss styrka talar för att personen har begått den avsedda gärningen. Av de uttalanden som gjorts kan man bl.a. konstatera att omständigheterna måste kunna leda fram till en faktabaserad misstanke samt att omständig- heterna måste vara direkt relevanta för det brott som misstanken faktiskt avser.224
ED har också gjort uttalanden angående beviskravet ”skälig misstanke”, som till engelska kan översättas ”reasonable suspicion”. I fallet Murray mot Storbritannien uttryckte ED att en
”reasonable suspicion” förutsätter att det finns fakta som kan övertyga en objektiv iakttagare
om att personen kan ha begått en förbrytelse. Vidare angavs att skäligheten måste bedömas
220 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 134-135. 221 Bring & Diesen, (2009), s. 125-126. 222 Se t.ex. RB 23:9 st. 1.
223 Se t.ex. RB 24:1 st. 1, Fitger m.fl., RB 23:18.
224 Bring & Diesen, (2009), s. 160-161,SOU 1938:44 s. 294. Se t.ex. JO 1998/99 s. 107 där beviskravet ”skälig-
en misstänkt” för narkotikabrott ansågs uppnått då civilpoliser observerat den misstänkte i sällskap av kända narkotikalangare samt påträffat narkotika på en annan person som var i sällskap med den misstänkte. JO 2006/07 s. 76 där JO uttalar att det faktum att en känd narkotikamissbrukare anträffas påverkad av droger inte enbart på den grunden kan anses skäligen misstänkt för annat brott än eget bruk. Då det i aktuellt fall fanns andra omstän- digheter, t.ex. tidigare spaningsobservationer samt påträffandet av bl.a. redlinepåsar så ansågs skälig misstanke för innehav av narkotika föreligga och därmed även laglig grund för husrannsakan.JO 2014-04-17, Dnr: 1151- 2013 där uppgifter i en s.k. ”försäljningstelefon” som påträffades under en husrannsakan inte anses vara tillräck- lig grund för att de kontakter som påträffats i telefonen ska anses skäligen misstänkta för bruk och förvar av narkotika. För exempel som visar att det anförda beviskravets innebörd inte endast gäller vid tillgripandet av tvångsåtgärder, se t.ex. JO 2000/01 s. 100 och JO 2008/09 s. 92.
mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet. Det måste alltså inte bara finnas till fallet kopplade uppgifter, utan dessa måste också vara övertygande, d.v.s. av viss dignitet för att beviskravet ska kunna anses uppnått. I fallet synes omständigheten att misstankarna avsåg ett terroristbrott vara av särskild vikt. ED ansåg att polisen vid sådana typer av brott måste kunna agera snabbt och att det dessutom kan finnas skäl för polisen att inte för den misstänkte av- slöja all fakta som talar för misstanken. ED konstaterade dock att någon form av fakta måste presenteras som talar för att personen ifråga varit att betrakta som ”skäligen misstänkt”.225 Begreppet ”reasonable suspicion” återfinns dock i EKMR art. 5.1 (c) vilken utgör ett undan- tag från rätten till frihet och säkerhet som skyddas genom EKMR art. 5. ”Skäligen misstänkt” för brott utgör således ett rekvisit för att undantaget, som innebär att rätten till frihet inte hind- rar att den som är ”skäligen misstänkt” för brott kan arresteras, ska bli tillämpligt. Förtydligas bör att EKMR art 5.1 (c) inte har samma innebörd som RB 23:18, vilket kan göra det kompli- cerat att applicera uttalanden om ”skäligen misstänkt” avseende den ena bestämmelsen på den andra.
Beviskravet ”skäligen misstänkt” innebär för förfarandet en kritisk punkt. Dels eftersom RB 23:18 och därmed sammanhängande skyldigheter för förundersökningsledaren (som nu bör vara en åklagare) och rättigheter för den misstänkte aktualiseras. Utöver det innebär det fak- tum att en person anses vara ”skäligen misstänkt” att olika tvångsåtgärder blir tillgängliga. Utredningen övergår till att vara mer koncentrerad på visst objekt och förfarandet går från att vara inkvisitoriskt till att vara mer ackusatoriskt, man tar därmed ett steg närmare den faktiska processen.226 Det faktum att ”skälig misstanke” är en av de viktigaste hållpunkterna under förundersökningen illustreras också av HD:s tidigare anförda resonemang i NJA 2001 s. 344. HD konstaterade bl.a. att personen i fråga inte hade rätt till någon offentlig försvarare ef- tersom det tydligt framgår av RB att en sådan rättighet uppstår först när den misstänkte är
”skäligen misstänkt” och därmed blivit delgiven misstanke om brott.
Av förarbeten framgår att tidpunkten för när underrättelse om misstanke ska ske balanserar mellan rättssäkerhets- och effektivitetsaspekter. För att den misstänkte ska kunna tillvarata sin rätt och förbereda sitt försvar krävs att denne informeras i tid, däremot riskerar en för tidig underrättelse att leda till att den misstänkte undanröjer bevis eller på annat sätt förvårar utred- ningen.227 Dessutom kan en tidig underrättelse verka chikanerande för den misstänkte. Miss- tanken bör därför på objektiva grunder nått upp till ”skälig misstanke” innan underrättelse
225 Murray mot Storbritannien, §§ 51-63.
226 Bring & Diesen, (2009), s. 160-161, Fitger m.fl., RB 23:18. 227 Bring & Diesen, (2009), s. 126, SOU 1938:44 s. 293-294.
sker.228 För att man som misstänkt för ett brott ska kunna tillvarata de rättigheter som tillför- säkras en brottsmisstänkt krävs att man informeras om dessa. Underrättelsen enligt RB 23:18 bör därmed ske redan i början av förhöret.229 Samtliga förhör som hålls under en förunder- sökning grundar sig på RB 23:6230, d.v.s. oavsett om förhöret sker med ett vittne eller med en misstänkt.231 Svårigheten i att höra en misstänkt person upplysningsvis är att det under förhö- ret kan komma fram omständigheter som innebär att personen är ”skäligen misstänkt” för det brott som förhöret avser, och i samma stund som det sker aktualiseras RB 23:18. JO har utta- lat att eftersom förhör med en misstänkt hålls enligt de bestämmelser som gäller för förhör i allmänhet, saknar de rättsverkningar som eventuellt kan uppstå, om misstankegraden mot den som förhörs stiger till ”skäligen misstänkt”, betydelse för formen av ett sådant förhör. Däre- mot föreslår JO att förhörsledaren eventuellt inledningsvis kan förklara för den misstänkte att det finns material i utredningen som talar mot denne, men att graden av ”skälig misstanke” än så länge inte är uppnådd. JO har också uttryckligen framhävt att när en misstänkt hörs upp- lysningsvis under ett tidigt stadium av förundersökningen föreligger en risk för att denna läm- nar uppgifter som är till men för dennes egen del, utan att denne först har fått tillfälle att ta ställning till om denne vill biträdas av en försvarare eller ej. Förfarandet riskerar således den misstänktes rättssäkerhetsintresse.232 Något som inte ska förväxlas med det sagda är att den som kallas till förhör som huvudregel har rätt att få veta anledningen till förhöret. En sådan underrättelse kan undantagsvis ske vid inledningen av förhöret, t.ex. om en tidig underrättelse skulle vara till men för utredningen.233
De partsrättigheter som uppstår för den misstänkte när denne delges misstanke om brott enligt RB 23:18 innebär bl.a. en rätt att bli informerad om vissa rättigheter denne som brottsmiss- tänkt har. Av 12 § FuK framgår att den misstänkte i samband med att denne underrättas om misstanken om brott bl.a. har rätt att bli informerad om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken.234 Rätten att inte behöva yttra sig sedan man blivit underrättad enligt RB 23:18 framgår också av förarbeten enligt vilka den misstänkte av förundersökningsledaren bör upp- manas att berätta vad han vet om saken, men att om den misstänkte vägrar så bör denne inte
228 Fitger m.fl., RB 23:18.
229 Bring & Diesen, (2009), s. 126. Se även SOU 1926:32 s. 48-49, om rätten att få en försvarare anlitad i ett
tidigt stadium.
230 ”Under förundersökningen må förhör hållas med envar, som antages kunna lämna upplysning av betydelse
för utredningen”.
231 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 121-122.
232 JO 2000/01 s. 100, JO 2008/09 s. 92. Se även SOU 1926:32 s. 67 där det framgår att det inte är någon skill-
nad på förhör som hålls med misstänkt eller någon annan person fram till dess att utredningen kommit att riktas mot viss person.
233 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 124, JO 1982/83 s. 54, Fitger m.fl., RB 23:6.
söka förmås till att tala.235 Till detta bör tilläggas att det generellt inte finns någon skyldighet för den som hörs under en förundersökning, oavsett om det är ett vittne eller en misstänkt, att yttra sig. Förutsatt att misstankegraden stigit till ”skälig misstanke” kan dock förundersök- ningsledaren i ett fall där en förhörsperson vägrar uttala sig begära ett vittnesförhör inför rät- ten. Detta gäller dock endast vittnespliktiga vilket medför att den misstänkte, när denne väl blivit underrättad om misstanken, inte omfattas.236 Med tanke på att det ovan anfördes att underrättelse enligt RB 23:18 tillförsäkrar den misstänkte möjligheten att tillvarata sin rätt och förbereda sitt försvar synes detta motivera att underrättelseskyldigheten uppstår samtidigt som rätten till tystnad uppstår. Rätten till tystnad synes därmed enligt RB gälla från och med då någon är ”skäligen misstänkt”.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det utöver 12 § FuK inte finns någon uttrycklig be- stämmelse i RB som fastställer den misstänktes eller tilltalades rätt till tystnad. Att rättigheten trots allt existerar framgår bl.a. av EKMR. Redogörelsen har visat att ”skälig misstanke” är en kritisk punkt som synes aktualisera flertalet rättigheter till förmån för den misstänkte. Huruvida detta också innebär att den misstänkte inte har några rättigheter alls före ”skälig
misstanke” föreligger, är dock inte helt klarlagt. EKMR använder sig av ett misstankebegrepp
som skiljer sig från det svenska och som inte nödvändigtvis har samma innebörd. Däremot synes svensk rättspraxis tala för att ”anklagad för brott” i princip innebär att personen ifråga är ”skäligen misstänkt”. Det faktum att EKMR genom art. 6.3 (a) ställer högre krav på att underrättelse till den misstänkte sker utan dröjsmål synes däremot innebära att rättigheten kan uppstå före tidpunkten för underrättelseskyldighet enligt RB 23:18. De olika misstankebe- greppen skapar på så sätt utrymme för att rätten till tystnad kan komma att bli gällande redan före en person kan konstateras vara ”skäligen misstänkt” för brott.