Dricksvattenregleringen

3.3.1 Nationellt spelrum i och med minimidirektiv

I fråga om PFAS-föroreningar i dricksvatten är det positivt ur miljöskyddsperspektiv att dricksvattendirektivet är ett minimidirektiv utfärdat med miljöskyddet som grund i artikel 192 FEUF. Speciellt med hänsyn till att Reach är en totalharmoniserande förordning. Att dricks- vattendirektivet är ett minimidirektiv gör att medlemsstaterna kan stifta striktare regleringar än vad direktivet anger. Sverige har till exempel utnyttjat denna möjlighet i definitionen av dricksvatten. Enligt dricksvattendirektivet talar man om dricksvatten först när det tappas ur kranen och då ska det vara hälsosamt och rent. I Sveriges nationella rätt anser man vattnet klassificeras som dricksvatten innan det tappas ur kranen.205 Åtgärdsgränsen om 90 ng

PFAS/liter är också striktare än i dricksvattendirektivet även om den inte är rättsligt bindande. Det är legitimt för Sverige att genomföra striktare åtgärder när det är i linje med direktivet och gemenskapsrätten.

3.3.2 Är Livsmedelsverkets åtgärdsgräns en miljökvalitetsnorm?

Livsmedelsverkets åtgärdsgräns är inte en miljökvalitetsnorm då miljökvalitetsnormer endast kan utfärdas av regeringen enligt 5 kap. 1 § 1 st. MB. Hade det gjort någon skillnad om åt- gärdsgränsen om 90 ng/liter var en miljökvalitetsnorm? Det hade antagligen inte resulterat i någon stor skillnad om åtgärdsgränsen hade varit en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. 2 § 1 st. 2 p. MB. Detta eftersom likheterna redan är stora förutom att regeringen inte har utfärdat vär- det. Om åtgärdsgränsen hade varit en gränsvärdesnorm enligt 5 kap. 2 § 1 st. 1 p. MB hade det möjligen varit skillnad då det värdet är rättsligt bindande. Det markerar en tydlig överträ- delse. Samtidigt måste även en sådan gränsvärdesnorm vara kombinerad med en bestämmelse som specificerar vad som händer om gränsvärdet överträds. Emellertid verkar inte ett värde, miljökvalitetsnorm eller inte, ensamt kunna tillfredsställa behovet av reparation av redan föro- renade recipienter som används för dricksvattenbruk.

3.4 10 kap. MB

3.4.1 Är det en föroreningsskada även om ämnet inte är begränsat?

Det spelar ingen roll om ämnet eller blandningen är begränsad eller förbjuden enligt gemen- skapslagstiftning eller nationell lagstiftning. Om det är en föroreningsskada eller inte är

204 _{KEMIKALIEINSPEKTIONEN RAPPORT 1/16, i not 94 a.a., s. 72.} 205 _{Jfr. 1 § 1 p. Livsmedelsverkets dricksvattenföreskrifter.}

43

avhängigt på om en miljöskada riskerar medföra skada eller olägenhet på människans hälsa eller miljön.206 Ur miljöskyddssynpunkt är det positivt att gällande rätt ser ut på det sättet ef- tersom fokus ligger på risken att människan eller miljön skadas på något sätt. Dessutom finns det redan massa ämnen och blandningar spridda i vår omgivning sedan flera år tillbaka. Det är då bra sett till syftet med miljöbalken enligt 1 kap. 1 § MB, att främja en hållbar utveckling, att ämnen inte måste vara begränsade för att verksamhetsutövare ska ta ansvar för förore- ningen som ämnet kan ha vållat. Därav möjliggör faktum att inte bara begränsade eller för- bjudna ämnen utgör föroreningsskador att en efterbehandlingsansvarig kan hittas och skadan kan avhjälpas i enlighet med principen om att förorenaren betalar.

Det som kan vara problematiskt med föroreningsskador i vissa fall är att konstatera dem. I vissa fall är tecknen så pass tydliga att till exempel dricksvattnet avger en stank, ändrar färg eller liknande. I andra fall kanske ämnet inte ger några alarmerande tecken alls. I fallet med villabranden som släcktes med PFAS förelåg inga tvetydigheter angående konstaterandet av föroreningsskadan. Det var en icke-fråga även om undersökningar inte hade skett ännu. För- delen med PFAS-föroreningar är att man sedan några år tillbaka har insett att spridningen har skett och sker från punktkällor. De två mest framträdande punktkällorna med bekräftad kopp- ling till PFAS-spridning är brandövningsplatser och där släckningsinsatser med B-skum har ägt rum. Därav kan tillsynsmyndigheten utgå ifrån dessa fakta i arbetet för en hållbar utveckl- ing och de svenska miljömålen Giftfri miljö, Levande sjöar och vattendrag och Grundvatten av god kvalitet.

3.4.2 Är rättsläget om verksamhetsutövare oklart?

Det har lagts på domstolens bord att utreda vem som är verksamhetsutövare i varje enskilt fall. Denna lösning gör bestämmelsen flexibel med stor möjlighet att kunna göra en bra och passande bedömning i varje enskilt fall. Det man emellertid riskerar är rättsosäkerhet, att ut- gången blir oviss och svår att förutse. Underrätterna till fallet om villabranden som släcktes med PFAS tyckte inte att HD:s och MÖD:s domslut var givet i fråga om att kommunen anses som verksamhetsutövaren över räddningstjänsten. När man tittar på att det särskilt handlar om

kontroll och exemplet med moder- och dotterbolag kan man dock ana att det rör sig om över-

gripande kontroll över hela verksamheten som en fysisk eller juridisk person besitter. Darpö beskriver verksamhetsutövaren som den som har makt och möjlighet att kontrollera verksamheten. Det beror på hur man tolkar begreppet verksamheten.207 Är det hela den över- gripande verksamheten som avses eller den enskilda verksamhetsutövningen? Michanek och Zetterberg har beskrivit verksamhetsutövare som den som kan ta avgörande ekonomiska be- slut eller andra beslut om anläggningens tekniska drift.208 Med den beskrivningen är det kom- munen som är det givna valet. Vidare har vi beskrivningen som härstammar ut praxis om fak- tisk och rättslig möjlighet att vidta åtgärder mot störningar och olägenheter.209 Det är rädd- ningstjänsten som är på plats och har därför möjlighet att minska störningar och olägenheter i släckningsarbetet. Emellertid är inte räddningstjänsten en juridisk person, utan kommunen är

206 _{10 kap. 1 § 1 st. MB.} 207 _{Darpö, J., i not 162 a.a., s. 67.}

208 _{2 § lagen om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor; Michanek och}

Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 264 f.

44

dess juridiska person vilken en eventuell motpart i en framtida stridighet kommer att ställa av- hjälpandekraven emot.

Enligt MÖD 2013:28 anses ett moderbolag i det fallet vara verksamhetsutövare över dotterbo- laget. Det förefallet oklart om man kan göra en analogi mellan moder-, dotterbolag och kom- mun, räddningstjänst. Det är inte en analogitolkning som förespråkas eller hänvisas till ef- tersom det inte har omnämnts av domstolen och snarare handlar det hur man ser på vem som är den juridiska personen och har den ekonomiska och rättsliga kontrollen. Däremot pekar re- sonemanget om moder-, dotterbolag att verksamheten handlar om helheten och inte enskilda släckningsinsatser, vilket underrätterna kanske hade kunnat finna ledning av.

I och med att begreppet verksamhetsutövare är vagt definierat i lagstiftning och enligt förarbe- ten upp till domstolen att bedöma i varje enskilt fall är rättsläget något oklart. Det finns dock en del uttalanden sedan flera år tillbaka i praxis och doktrin till vägledning. I och med att gäl- lande rätt angående detta har en så pass flexibel uppbyggnad återstår det att se hur denna tolk- ning av verksamhetsutövarbegreppet står sig. Med stor sannolikhet behålls tolkningen som den är. Det är trots allt verifierat av både HD och MÖD att räddningstjänst inte är en juridisk person. Därtill, eftersom det endast handlar om räddningstjänst ger det inte så mycket allmän vägledning i begreppet verksamhetsutövare. Räddningstjänsten utför trots allt ett väldigt spe- cifikt arbete. Fördelen med föroreningsskador föranledda av räddningsinsats är nu att det inte borde vålla stora problem att fastställa verksamhetsutövare.

3.4.3 Den objektiva delen av avhjälpandeansvaret

I fallet med villabranden startade processen med att fastighetsägaren anmälde föroreningen till tillsynsmyndigheten i enlighet med 10 kap. 11 § MB. I förevarande fall ledde detta inte till undersökningsåtgärder, varför det istället ledde till process. Varför fastighetsägarna ska an- mäla föroreningen som upptäcks är dels för att ett avhjälpande kan leda till att föroreningen förvärras och vissa åtgärder behöver i sig själva tillstånd. Dels för att förorenaren ska betala i enlighet med principen om att förorenaren betalar. Om fastighetsägaren vidtar avhjälpandeåt- gärder kan ansvar helt eller delvis flyttas över på fastighetsägaren på grund av dessa åtgärder. Därav är det i fastighetsägares intresse att tillsynsmyndigheten tar anmälan enligt 10 kap. 11 § MB på allvar och förelägger verksamhetsutövare om undersökningsåtgärder som är grunden till bedömningen om avhjälpandeansvarets omfattning. Med fördel ska undersökningen av PFAS gälla fler än de mest uppmärksammade elva ämnena. Det finns trots allt fler än 3000 olika PFAS på världsmarknaden.

Vidare till avhjälpandeansvarets omfattning enligt 10 kap. 4 § MB. Skälighetsförfarandet sker som tidigare visats från MÖD 2010:18 i två delar, där den första är en objektiv bedömning. Denna bedömning handlar om att utreda vilka avhjälpandeåtgärder som är motiverade från miljösynpunkt och rimligt sett ur ett ekonomiskt perspektiv. Detta är gammal praxis och därav är det häpnadsväckande att underrätterna till villabrandsfallet trots att undersökning inte har gjorts ger sig i kast med att bedöma ansvarets omfattning. I villabrandsfallet ger MÖD en fingervisning till tillsynsmyndigheten att det sällan har visats sig motiverat att jämka under- sökning som avhjälpandeåtgärd. Det är därmed visat att undersökningar inte är något som görs avkall på även om de kan uppgå till stora belopp. Den troliga anledningen till att under- sökning inte jämkas är för att den ofta är grunden till hela avhjälpandeprocessen och ansvarets

45

omfattning till alla andra kommande avhjälpandeåtgärder. Det torde därför vara kontrapro- duktivt att jämka undersökningen.

Att avhjälpandet ska vara miljömässigt motiverat har att göra med vad platsen ska användas till efteråt. Nu har inte fallet med villabranden kommit längre än till att undersökningen är klar. Därför vet vi inte hur processen kommer att fortsätta eller vilka efterbehandlingsåtgärder som är relevanta i detta fall. Generellt kan emellertid följande nämnas om miljömässig moti- vering. Platsen spelar roll men även själva föroreningen som sådan. Exempel som redovisats i avsnitt 2.4.6 har visat att om anläggningen som är förorenad är intakt behöver inte avhjälpan- deåtgärderna vara lika ingripande. Det centrala är att det inte får utgöra en oacceptabel risk. Fokuset är därmed nödvändigtvis inte att sanera föroreningen med en åtgärd som syftar till att vara den slutliga saneringsåtgärden i samtliga fall. Den miljömässiga motiveringen görs från fall till fall beroende på bland annat föroreningens farlighet, föroreningsnivå, spridningsbenä- genhet, omgivningens känslighet.210

Platsen som förorenades i villabranden som släcktes med PFAS är mark och vatten kring bo- städer. I huvudsak har dricksvatten blivit kontaminerat men i och med PFAS:s spridningsbe- nägenhet är det troligt att mer än bara dricksvattnet är drabbat. Det förefaller oklart i nuläget vad tillsynsmyndigheten kommer att förelägga för avhjälpandeåtgärder avseende efterbehand- ling men sett från miljösynpunkt behöver ingripande åtgärder utföras. Detta på grund av PFAS:s PBT-egenskaper och att det rör sig om spridning till bostäders dricksvattenförsörj- ning.

De miljömässiga motiven avgör inte ensamt efterbehandlingsbedömningen utan det ska därut- över vara ekonomiskt rimligt. Detta är en spegling av hållbar utveckling – det är inte bara mil- jön som avgör vad som är hållbart och inte. I denna del av den objektiva bedömningen ska de miljömässiga åtgärderna vägas emot vad som är ekonomiskt rimligt. Hänsynsreglerna i 2 kap. MB är också inkluderade i bedömningen.211 Kostnaden ska motsvara miljönyttan. Det är därav av yttersta vikt att identifiera föroreningen och dess art och grad sett till påverkan på miljön men också till människorna. Pengarna ska göra nytta.212 Detta får olika utfall från fall till fall eftersom alla föroreningsfall har olika ämnen eller blandningar som har spridits, i olika omgivningar och gett olika stora effekter på olika recipienter. Se nedan om efterbehand- lingsalternativ vid PFAS-föroreningar.

3.4.4 Den subjektiva delen av avhjälpandeansvaret

När den objektiva bedömningen av ansvarets omfattning har gjorts handläggs den andra delen av bedömningen enligt 10 kap. 4 § MB: den subjektiva delen av ansvarets omfattning. Tiden har en påverkan i och med MÖD 2010:24 med utsatta årtal kring jämkning. I fallet med PFAS utgör inte tiden någon jämkningsgrund för ansvaret eftersom släckningsarbetet skedde år 2015. Vidare i skälighetsbedömningen är det relevant vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar, omständigheterna i övrigt samt om verksamhetsutövaren

210 _{NATURVÅRDSVERKET RAPPORT 5978, i not 160 a.a., s. 120.} 211 _{Prop. 1997/98:45, del 2, s. 120 f.}

46

endast har bidragit till föroreningen i begränsad mån.213 Det intressanta i omfattningsbedöm- ningen är omständigheterna i övrigt, se nedan.

Vad får kunskapskravet för effekter på bedömningen av ansvarets omfattning? Kunskapskra- ven inverkar på bedömningen. Hänsynsreglerna i 2 kap. MB är med i bedömningen enligt 10 kap 4 § MB. Kunskapskravet enligt 2 kap. 2 § MB kan spela roll under generalklausulen i 10 kap. 4 § 2 st. MB enligt Michanek och Zetterberg.214 Frågan om föroreningar behöver vara ”olagliga” eller gälla begränsade ämnen kan här vävas samman med kunskapskravet. Även om man fick använda brandskum innehållande PFAS – vad visste man om ämnet? Å ena si- dan var det säkert känt vid 2015 att B-skum (i alla fall PFOS och möjligen PFOA) genererade allvarliga föroreningar och skummet kom antagligen med ett säkerhetsdatablad eller liknande information om uppsamling av släckvatten. Å andra sidan hade inte MSB utgivit foldern om rekommendationer till räddningstjänst och användandet av B-skum. Frågan är hur mycket an- svar man kan lägga på verksamhetsutövaren baserat på kunskapskravet i fallet med villabran- den som släcktes med PFAS. PFOS i släckskum har varit förbjudet, PFOA har det diskuterats om och kommer med stor sannolikhet att förbjudas under år 2020 men har länge varit begrän- sat till endast vissa användningsområden. Det skulle vara belysande för rättsläget med ett av- görande om hur mycket vetenskapsläget väger i avvägningen om verksamhetsutövarens an- svar vid förorening orsakad av B-skum och även vid föroreningar generellt.

3.4.5 Alternativen för efterbehandling av PFAS-föroreningar idag

Det finns ingen generell metod som fungerar optimalt för att avhjälpa PFAS-förorenat dricks- vatten. Åtgärder som kan komma ifråga är ”schaktning, jordtvätt och skyddsåtgärd i form av kolfilter till dricksvatten och kolfilter vid skyddspumpning av grundvatten för att förhindra vi- dare spridning.”215 _{Avhjälpandeåtgärden ska vara teknisk möjlig, miljömässigt motiverad och}

ekonomiskt rimlig och spegla en hållbar utveckling, det vill säga nuvarande och kommande generationer ska garanteras en god och hälsosam miljö.216 Det förefaller osäkert om dagens teknik efter skälighetsavvägning kan eliminera PFAS-föroreningar. Avseende efterbehand- lingsåtgärder ska den ekonomiska kostnaden motsvara den miljömässiga nyttan. PFAS är PBT- ämnen vilket gör dem svåra att eliminera då ämnena har spridit sig. Emellertid är de potentiellt mycket hälsoskadliga varför det är av största vikt att de elimineras, eller åtminstone reduceras för vår generation och kommande.

I fallet med villabranden som släcktes med PFAS har som omnämnts i avsnitt 3.1 utredning genomförts och efterbehandlingsåtgärder har föreslagits. Nu ska en åtgärdsutredning genomfö- ras och därefter ska efterbehandlingsåtgärd fastslås och genomföras av kommunen. De efterbe- handlingar som är mest troliga är följande. Det första alternativet är att utreda möjligheten att ansluta till kommunalt vatten. Detta skulle tillförsäkra de boende som påverkats dricksvatten- försörjning. Anslutning till kommunalt vatten påverkar dock inte PFAS-föroreningen varken reducerande eller eliminerande. Det andra alternativet är att koppla på en annan dricksvatten- brunn i närheten som inte är kontaminerad. Det är samma resonemang där, denna åtgärd ensamt

213 _{10 kap. 4 § 2 st. MB.}

214 _{Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 299.} 215 _{LÄNSSTYRELSEN SKÅNE, i not 189 a.a., s. 18.}

47

gör ingenting åt PFAS-föroreningen. Det tredje och sista alternativet är att sanera grundvattnet. Trots potentiell eliminering av skadan är detta troligen inte ett rimligt alternativ då föroreningen har spridit sig till berggrunden. Den ekonomiska kostanden motsvarar inte den miljömässiga nyttan. Reningstekniken är inte tillräckligt effektiv och kan inte garantera ett fullgott resultat. Enligt utredaren är det ovisst om saneringen skulle kunna eliminera miljöskadan eller ens redu- cera föroreningen så att vattnet är hälsosamt och rent.217

Dagens teknik verkar inte klara skälighetsavvägningen i fråga om att eliminera eller ens i vissa fall reducera föroreningen i tillräcklig grad för att kostanden ska vara värd åtgärden. Eftersom PFAS sprids mer och mer i vår miljö och stannar där under en lång tid, kan man säga att det

brinner i knutarna avseende utveckling av en efterbehandlingsåtgärd anpassad för PFAS som

klarar skälighetsavvägningen i 10 kap. 4 § MB. I dagsläget verkar det bästa alternativet avse- ende kontaminerat dricksvatten vara att hitta andra dricksvattentäkter via den allmänna vatten- försörjningen eller enskilda brunnar och frysa läget avseende själva föroreningarna. Teknisk utveckling måste också ske avseende att frysa läget så att inte PFAS-ämnena sprids än mer.218 Förutsättningarna är olika på varje enskild plats avseende möjlighet att koppla om dricksvat- tentillgång och det är inte säkert att det är möjligt att ansluta till en annan dricksvattenförsörj- ning vilket hotar människans tillgång till rent och hälsosamt dricksvatten i Sverige.

3.5 Finns det ett förändringsbehov avseende dricksvatten fritt från PFAS?