Kemikalielagstiftningen

3.2.1 Sätter Reach käppar i hjulet för arbetet mot PFAS-föroreningar?

Reach innebär en otrolig tillgång till unionens kemikaliereglering i och med sin systematise- rande effekt. Trots det finns det förbättringsaspekter. Reach innebär problem för kemikaliere- gleringen i Sverige (och andra medlemsländer för den delen) eftersom förordningen är utfärdad med artikel 114 FEUF, frihandel, som grund. Det utgör åtminstone en käpp i hjulet avseende miljöskydd och kemikaliereglering. Totalharmoniseringen som artikel 114 FEUF innebär kan skapa en lätthet i systemet, men det är knappast från miljöskyddets perspektiv. De två intres- sena; frihandel och miljöskydd är likställda intressen, inget utav dem har sagts överväga det andra. Dessa två olika syften som grundpelare i en redan komplicerad och otroligt omfattande kemikaliereglering, skapar en förvirring. Det är inte förvånande att kemikalieregleringen är ba- serad på artikel 114 funktionsfördraget eftersom främjandet av den inre marknaden är ett mer etablerat syfte med EU. Läget vi befinner oss i nu är emellertid att vi måste reparera bland annat de skador som decennier av kemikalieanvändning har lett till. Därav vore det önskvärt med förtydligande vilket intresse som väger tyngst och när.

Man kan se faktumet att den inre marknaden tar mycket plats i processen kring kemikalier på olika sätt. Å ena sidan är användningen av PFAS bra rent ekonomiskt för unionen och dess medlemsstater. PFAS är effektiva ämnen som lämpar sig för vissa livsviktiga krissituationer där det knappt finns något substitut, som B-skum vid vätskebränder. Å andra sidan antar fors- karna att de flesta PFAS-ämnen är PBT-ämnen. Ämnena ansamlas i människokroppen och sprids i miljön. Även om vi vet om de negativa konsekvenserna för människan och miljön – är det fortfarande värt priset för att kemikalierna ska kunna cirkulera fritt i och mellan medlems- staterna? Totalharmoniseringen är en tillgång eftersom alla medlemsstater måste ansluta sig till samma kemikaliehantering. Harmoniseringen blir dock ett problem för den medlemsstat som vill införa en strängare reglering. Mer om detta nedan avseende miljögarantin.

För att kommentera tidseffektiviteten i registreringsförfarandet i Reach kan följande tas upp. I de fall då bedömningen är rätt i Reach när ett ämne, blandning eller en vara är korrekt registre- rad och mer eller mindre tillåten eller begränsad är det en tillgång ur miljöskyddssynpunkt att unionens kemikaliereglering är en totalharmoniserande förordning. Vad angår PFAS verkar processen med att få in relevanta PBT-ämnen i förordningen dock gå för långsamt, eller åt- minstone inte vara optimal. Ämnen registreras individuellt och inte i grupp. Sett från en tidsef- fektiv synvinkel är det positivt att ECHA bara har tre veckor på sig att handlägga registreringen och bara bedömer ansökan formellt. Det kanske vore alltför resurskrävande och i vissa fall onödigt att ECHA skulle göra en annan bedömning än en formell. Syftet med ECHA:s arbete är dock att vara myndigheten som ska bistå medlemsstaterna med bästa möjliga vetenskapliga och tekniska hjälp i frågor som avser kemikalier enligt artikel 77(1) Reach. Den nödvändiga handläggningstiden är inte en lätt avvägning. Kompromissen mellan att lägga tre veckors hand- läggning, kontra fler veckor på en grupp ämnen med liknande eller exakt samma egenskaper är svår. I och med effekterna av att farliga kemikalier kommer igenom ECHA:s handläggning är dock indikatorer på att registreringsförfarandet borde ses över.

För att Reach ska vara effektiv ska kompromisserna i registreringsförfarandet inte bara handla om tid utan även kunskap om ämnenas konsekvenser. Som tidigare nämnt bedöms inte

39

kemikalier i grupp. På ett sätt är det säkrast att göra bedömningen för varje enskilt ämne. Det förfarandet har dock delvis bidragit till att många farliga ämnen har släppts ut på marknaden och orsakat skada. Endast två PFAS-ämnen är upptagna i Reach trots att det finns bestämmelser i förordningen som erkänner vikten av att särskilja ämnen med långlivade, bioackumulerande och toxiska egenskaper. Ur miljöskyddssynpunkt vore det fördelaktigt att bedöma sådana lik- nande kemikalier i grupp. Det får emellertid inte resultera i att ämnen som inte är lika farliga blir felaktigt begränsade enligt Reach.

Reach fungerar inte optimalt sett till den avgörande registreringsaspekten: mängd. Mängdgrän- sen om ett ton per år kan anses vara en kompromiss mellan frihandel- och skyddssyftet.196 Fak- tum att ämnet behöver omfatta minst ett ton som tillverkas, släpps ut på marknaden eller an- vänds för att behöva registreras verkar inte relevant i sammanhanget. Det är relevant sett till att förordningen bygger på att främja den inre marknaden. Ämnen under ett som distribueras på ett år behöver inte registreras vilket inte är ett hinder för den inre marknaden. Hela registrerings- förfarandet i övrigt är i olika grader bromsklossar för främjandet av den inre marknaden. Som tidigare poängterat är dock inte den inre marknaden det ensamma syftet, utan miljöskyddet ska tillgodoses. Därav borde inte det avgörande vara mängden av ett ämne per år, eftersom vissa ämnen kan vara farliga även i låga koncentrationer.197 Om ämnena hade upptagits i Reach be- roende på dess farlighet är dock inte oproblematiskt. Det skulle kunna vara svårt att fastställa ett nytt ämnes farlighet. Det torde dock vara mer anpassat till miljöskyddet om en noggrannare materiell bedömning görs innan och inte efter ämnet släpps ut på marknaden och potentiellt orsakar miljöskada. Reach är ett gott initiativ, men i denna fråga anser jag regleringen vara klart bristfällig.

3.2.2 Får försiktighetsprincipen genomslag?

Försiktighetsprincipen får genomslag, men inte tillräckligt mycket för att miljöskyddet ska op- timeras. Visserligen speglas många verktyg i Reach av försiktighetsprincipen, men det är egent- ligen på grund av att Reach baseras på frihandel. Många av miljöskyddsbestämmelserna i Reach är ett mer eller mindre stort hinder för totalharmoniseringen. Det uppstår en konflikt i Reach mellan vilket intresse som väger tyngst. Inget av intressena är det uttalat övervägande vilket i sig både är en fördel och en nackdel. Det är klart att handeln med kemikalier av olika slag inte ska exkluderas från syftet med den inre marknaden: fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.198 Det är logiskt att kemikalier som ämnen eller ingående i en vara/produkt, också ska inkluderas i denna marknad utan inre gränser. Saken är dock att kemikalier kan vara en väldigt speciell typ av vara. Människan utvecklar sina metoder hela tiden inom de flesta områ- den. PFAS-ämnen tillverkas artificiellt, de finns inte naturligt i vår omgivning. Genom tiderna, från det att vi började använda kemikalier för att optimera jordbruk, tillverka produkter av olika slag, är det logiskt att vi nu ser långtidseffekterna av det vi har skapat. Då måste nödbromsen inopererad i kemikalieregleringen fungera så att det inte går för långt med till exempel förore- ningsskadat dricksvatten. Annars är det inte hållbart.

196 _{Christopher Jakobsson, i not 69 a.a., s. 24.} 197 _{Ibid., s. 42.}

40

Det räcker således inte att försiktighetsprincipen präglar registreringsförfarande med registre- ringsanmälan och information. Detta för att det har släppts ut ämnen, blandningar och varor som skadar våra kroppar och vår omgivning. Försiktighetsprincipen ska användas när det före- ligger en ännu inte bevisad risk som hotar människans hälsa eller miljön utan att vara hypotetisk eller ett icke-vetenskapligt antagande.199 Balansgången mellan att en risk är fullt demonstrerad kontra hypotetisk framstår som oklar i sammanhanget.

Försiktighetsprincipen finns inopererad i Reach för att det är en totalharmoniserande förordning baserad på den inre marknaden. I balansgången mellan frihandel och miljöskydd är också för- siktighetsprincipen tillagd. Som nämnt ovan i detta avsnitt skulle försiktighetsprincipen få kla- rare genomslag om Reach var utfärdad med miljöskyddet som grund i artikel 192 FEUF. Sådant är fallet därför att då blir också syftet med förordningen att skydda miljön. Därav gör försiktig- hetsprincipen mer nytta då förordningen är baserad på två ibland motarbetande syften där inget uttalat väger tyngre än det andra.

3.2.3 Är miljögarantin en reell möjlighet för medlemsstaterna?

Miljögarantin är som gjord för att inte kunna användas eftersom funktionen inger falska för- hoppningar för en medlemsstat som vill behålla eller införa strängare regleringar.200 Miljöga- rantin enligt artikel 114(4) FEUF har kunnat tillämpas i vissa fall avseende väsentliga behov och det är bra, i alla fall i jämförelse med artikel 114(5) FEUF. Miljögarantin ger inte det ut- rymmet som utlovas. Detta eftersom dels har det avgörande varit tydliga alarmerande uttalan- den från en vetenskaplig kommitté när det inte är möjligt att sätta en nedre gräns för en kemi- kalie, men dessa utlåtanden kanske inte finns att tillgå alla gånger. Dels för att styvsyskonet i artikel 114(5) FEUF avseende nya avvikande nationella regleringar knappt får bifall. Det är ett viktigt instrument, miljögarantin i artikel 114(5) FEUF. En medlemsstat kan inse att harmoni- seringsåtgärderna inte passar optimalt för den specifika medlemsstaten i efterhand och det be- höver inte vara för att medlemsstaten agerar protektionistiskt. Det är emellertid viktigt att mil- jögarantin hanteras med försiktighet då ett medlemslands användning av den kan vara förtäckta handelshinder. Varje bifall för miljögarantin är ett misslyckande sett till syftet att totalt harmo- nisera.

Landsspecifikationskravet enligt artikel 114(5) FEUF är mycket svårt att uppnå även om det inte ska likställas med unikt för medlemsstaten. Att landspecifikationskravet i princip bara ba- seras på geografi är kanske nödvändigt ifråga om att skydda den inte marknaden och totalhar- monisera. Det kan dock vara så att landspecifikationskravet skulle kunna bedömas på forskning, politiska ambitioner i miljöskydd eller etik. Framförallt är det mycket märkligt att ett problem som till exempel överskridande nivåer av partiklar i luften gemensamt för många medlemsstater

inte motiverar att medlemsstaterna kan stifta strängare avvikande regleringar.201 Detta är ett problem för att Reach baseras på artikel 114 FEUF och inte artikel 192 FEUF. Hade Reach varit utfärdat med artikel 192 FEUF som grund hade medlemsstaterna fritt kunna stifta strängare regleringar i linje med Reach. Det är också en aspekt i det hela: det har aldrig handlat om att

199 _{Se kommissionens meddelande om försiktighetsprincipen, (KOM(2001) 1 slutlig av den 2 februari 2000.} 200 _{För att tydliggöra avseende PFAS-frågan gäller alltså miljögarantin endast PFOS och PFOA som är reglerade}

enligt gemenskapslagstiftning.

41

stifta strängare regleringar mot gemenskapsbestämmelsen. Den avvikande nationella regle- ringen ska alltid ligga i linje med gemenskapsbestämmelsen. Så som Zetterberg beskrev det: ”[s]ystemet motverkar därför hållbarhetssträvanden med tanke på behovet av att snabbt ut- veckla nya rättsliga lösningar för att uppnå olika miljömål.”202

Det är en stor skillnad i möjligheten att använda miljögarantin på gamla regler avvikande från harmoniseringsåtgärden jämfört med att införa nya. Är det möjligen mest en cynism från ge- menskapen sett istället för en nödvändig åtskillnad? Den inre marknaden är ett arbete som går tillbaka till efterkrigstiden och i vårt samhälle idag anses det viktigt att upprätthålla marknadens funktion. Avseende miljögarantins krav i artikel 114(5) FEUF verkar tröskeln alldeles för hög för att den ska utgöra en reell möjlighet för medlemsstaterna att utnyttja utrymmet som ges. Motiveringen till skillnaden mellan de två miljöskyddsöppningarna är att: ”[i] det andra fallet [artikel 114(5) FEUF] däremot kan antagandet av ny nationell lagstiftning i större utsträckning äventyra harmoniseringen. Gemenskapsinstitutionerna har härvid inte kunnat ta hänsyn till den nationella lagstiftningen vid utarbetandet av harmoniseringsåtgärden.203

De tre kraven som ska uppfyllas; nya vetenskapliga belägg, landspecifikationskravet och att problemet har uppkommit efter harmoniseringsåtgärden är kanske inte för stränga per se. Frå- gan är dock om det är nödvändigt att de ska tillämpas kumulativt? Sett från försiktighetsprinci- pen borde det enbart krävas att det finns vetenskapliga belägg om ett visst hot som inte är fullt utrett. Landspecifikationskravet är ett krav som borde tas bort. Detta för att bedömningen i mål Nederländerna mot kommissionen om partikelutsläpp i luften är katastrofal. Om ett problem är stort i flera medlemsländer – varför är det en anledning att förkasta striktare nationella regle- ringar till förmån för miljöskyddet? Det är snarare ytterligare ett argument till varför striktare reglering behövs och inte tvärtom.

3.2.4 Vad blir det kvar till den svenska nationella regleringen att omfatta?

Som nämnt i avsnitt 2.2.6 i detta arbete är PFOS och PFOA och deras underkategorier regle- rade i gemenskapslagstiftning men inte övriga PFAS-ämnen. Brandskum innehållande PFOS är förbjudet enligt POP-förordningen. Brandskum innehållande PFOA är begränsat att använ- das till utbildningsändamål, om utsläppen till miljön minimeras, samlas in och bortskaffas på ett säkert sätt. Således är det endast B-skum med PFOS i som är förbjudna. Emellertid har PFOA och PFOS i stort sett fasats ut vilket gör att dessa två ämnen inte utgör det stora proble- met i dagsläget gällande brandskum, snarare de övriga PFAS-ämnena. PFAS-ämnen har väl- digt speciella och effektiva egenskaper som har gjort att de trots sin skada har fått stanna kvar som ingrediens i brandskum. B-skum är uppenbarligen effektivt. Det är hur som helst upp till Sverige (och andra medlemsstater för sin del) att stifta regler om PFAS-ämnen för att be- gränsa utsläppet av dem. På det sättet finns det ett ganska stort utrymme för medlemsstaterna att reglera alla andra ämnen än PFOS och PFOA.

Kunskapskravet i de svenska nationella hänsynsreglerna är en viktig funktion i PFAS-mål i följande bemärkelse. Alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller åtgärd är skyldiga enligt kunskapskravet i 2 kap. 2 § MB att skaffa sig den informationen som behövs

202 _{Zetterberg, C., Garanterat svårfångat, s. 531.} 203 _{Mål C-512/99 Tyskland mot kommissionen, para. 41.}

42

för att skydda människans hälsa och miljön. Utan kombination med andra verkställande regler är kunskapskravet dock föga effektivt. Därför finns det ett stort behov av tydliga svenska nat- ionella (eller gemenskapsåtgärder) regler som hanterar just begränsning och/eller förbud för vissa PFAS-ämnen som orsakar för mycket skada. Eftersom kunskapskravet inte uppfylls bara genom 2 kap. MB är det bra att MSB har gett ut en rekommendation angående användningen av brandsläckningsskum, men det är endast en rekommendation och inte författning. I och med att skadorna blir så omfattande för människan och miljön vore det önskvärt med tydli- gare förbud mot användning av PFAS-skum, speciellt då det finns fluorfria alternativ enligt Kemikalieinspektionens rapport 1/16. Släckningsinsatserna med de fluorfria alternativen måste emellertid uppfylla säkerhetskraven.204