Konsekvenser av att kommunen är verksamhetsutövare

MMD uttrycker det som att all annan tolkning än räddningstjänsten som verksamhetsutövare skulle få orimliga konsekvenser sett till de offren exponerade för denna typ av förorening. Det är inte klart redovisat varför MMD anser att alla annan tolkning kring verksamhetsutövarbe- greppet i detta fall vore orimlig, men en möjlig förklaring är att MMD gör en teleologisk tolk- ning av begreppet. Syftet med verksamhetsutövarbegreppet är principen om att förorenaren be- talar enligt 2 kap. 8 § MB.178 Det är bortom tvivel räddningstjänsten som har orsakat denna skada. Enligt MÖD 2005:64 myntades att verksamhetsutövaren är den som har faktisk och rättslig möjlighet att ingripa. Räddningstjänsten var de som valde att ta med sig B-skummet och valde att använda det på plats. Därav anser MMD att räddningstjänsten är förorenaren, verk- samhetsutövaren.

En annan tolkning skulle kunna vara hur MMD ser på kommunen som ansvarig. Det är kom- munstyrelsen som kommer att ta beslut om avhjälpandeåtgärder som verksamhetsutövaren ska göra. I detta fall är kommunen att anse som verksamhetsutövare. Skapar det en jävssituation? Det är kommunfullmäktige som tillsätter både kommunstyrelsen och nämnder enligt 3 kap. 3 § respektive 4 § kommunallagen (2017:725). Jävig är någonting som en person179 _{kan vara, inte}

till exempel en hel kommunstyrelse.180 All kommunal verksamhet ska beakta saklighet och opartiskhet enligt 1 kap. 9 § regeringsformen (1974:152). Mer specifikt är det den enskilda personens handläggning som kan vara jävig.181 Den jävssituation som skulle kunna vara den mest tillämpliga på detta rättsfall vore specifikt tillsynsjäv enligt 6 kap. 28 § 1 st. 3 p.

176 _{Hudiksvall.se, Nu startar extern utredning om Hamre, https://www.hudiksvall.se/Arkiv/Nyheter/Nyheter-}

2019/2019-08-29-Nu-startar-extern-utredning-om-Hamre.html, Senast uppdaterad: 2019-08-29, Hämtad: 2020- 05-08.

177 _{SVT, Förorenade vattnet i Hamre – så ska kommunen lösa problemen efter branden, https://www.svt.se/ny-}

heter/lokalt/gavleborg/fororenade-vattnet-i-hamre-ny-rapport-presenterar-losningar-for-hudiksvalls-kommun, Senast uppdaterad: 2020-01-15, Hämtad: 2020-05-08.

178 _{Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 292.} 179 _{Jfr 6 kap 28 § kommunallagen.}

180 _{Förutom om alla enskilda styrelseledamöter vore jäviga.}

181 _{Madell, T., Lundin, O., Kommunallagen - En kommentar, 2:1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2019,}

36

kommunallagen. Även delikatessjäv enligt 6 kap. 28 § 1 st. 5 p. kommunallag skulle kunna vara tillämpligt.

Tillsynsjäv handlar om att en nämnd som bedriver en verksamhet inte får ansvara för tillsyn av densamma, 6 kap. 7 § 2 st. kommunallag. Problemet vore om en person som sitter i både styrelse och nämnd är aktiv i drivandet av räddningstjänsten, men ska genom kommunstyrelsen vara med i handläggningen av tillsyn över nämnden.182 Angående delikatessjäv skulle förevarande fall kunna betraktas som ett partsärende i den bemärkelse att det rör nämnden som sådan (rädd- ningstjänsten). Delikatessjäv är undantaget då en ledamot har dubbla engagemang i både sty- relse och nämnd enligt 6 kap. 31 § 2 st. kommunallagen.183 Hur som helst är det inte klart om MMD tog ställning till någon sorts jäv eller om det över huvud taget förelåg. Sveriges kommu- ner ska alltid förhålla sig till 1 kap. 9 § regeringsformen och det har de med största sannolikhet gjort i detta fall också.

MMD:s dom blev dock inte fastslagen av sista instans, utan som bekant bedömde MÖD genom HD:s dom att kommunen var att anse som verksamhetsutövare. Motiveringen till HD:s domslut var att kommunen är det organ som är den juridiska personen i sammanhanget, och således den som kan hållas ansvarig. Med lagrummet 10 kap. 2 § MB är det svårt att se varför det är av- hängigt på om det rör sig om en juridisk person eller inte. Enligt 10 kap. 2 § MB är verksam- hetsutövaren den som bedriver en verksamhet. Enligt förarbetena har verksamhetsutövaren en- ligt 10 kap. 2 § MB ansetts vara den som utövar åtgärden som orsakar föroreningen.184 Detta talar mer för att räddningstjänsten ska anses vara ansvarig. Jokern i leken är dock miljöansvars- direktivet. Paragrafen 10 kap. 2 § MB har inte ändrats, men dess betydelse har med stor sanno- likhet gjort det. Enligt direktivet är det relevant att det rör sig om en juridisk eller fysisk person som utövar kontroll.185 _{Enligt 3 kap. 7 § 1 st. LSO ska kommunen ansvara för räddningstjänsten}

och räddningsinsatserna som organet utför enligt 1 kap. 2 § LSO. Dessutom kan inte de an- ställda bli ansvariga för avhjälpande orsakat av en juridisk person.186 Det är alltså klart att det är kommunen som kontrollerar verksamheten och är därmed verksamhetsutövare.

Ovanstående stycke ger direktiv i verksamhetsutövarfrågan eftersom den som har faktisk och rättslig möjlighet att ingripa är den fysiska eller juridiska person som har kontrollen över verk- samheten. Även om det var räddningstjänsten som gjorde den faktiska handling som ledde till en förorening som tidigare passat under 10 kap. 2 § MB så har lagrummet fått en annan inne- börd. Det MÖD genom HD visar är en direktivkonform tolkning av ett oförändrat lagrum.187 Det är och har varit öppet för domsväsendet att skapa klarhet i frågan om vem som anses vara verksamhetsutövare. För de första instanserna var denna bedömning dock främmande vilket tyder på ett förändringsbehov av lagrummet. Visserligen finns denna praxis och regeringens

182 _{Ibid., s. 192.}

183 _{Ibid., s. 193 och 196.}

184 _{Prop. 2006/07:95 Ett utvidgat miljöansvar, s. 57.}

185 _{Lydelsen av artikel 2 miljöansvarsdirektivet är: ”varje fysisk eller juridisk person, privat eller offentlig, som}

driver eller kontrollerar en yrkesverksamhet eller, om detta följer av nationell lagstiftning, den person till vilken avgörande ekonomiska befogenheter när det gäller en sådan verksamhets tekniska funktion har delegerats, inbe- gripet den person som innehar tillstånd eller godkännande för denna verksamhet och/eller den person som regi- strerar eller anmäler en sådan verksamhet.”

186 _{Prop. 2006/07:95 Ett utvidgat miljöansvar, s. 58.} 187 _{Ibid., s. 57 f.}

37

bedömning i förarbetena varför miljöansvarsdirektivet är möjligt att tolka in i den befintliga bestämmelsen. Lagrummet skulle dock med fördel kunna få en utredning och klarhet.

Övriga aspekter som är värda att lyfta fram är att det förefaller märkligt att de två första instan- serna gör fel i frågan om ansvarets omfattning. Det är klar sedan länge att skälighetsbedöm- ningen enligt 10 kap 4 § MB sker i två steg där det sista steget rör ansvarets omfattning.188 Det utgör en onödig miss av de två första instanserna. Det är intressant med fingervisningen som MÖD gör angående att det ofta saknas skäl att jämka ett utredningsansvar. Detta är ett viktigt, men också ett logiskt uttalande som rättsfallet demonstrerar exempel på. Innan undersökning- arna är gjorda fullt ut, kan man inte gå vidare i bedömningen av avhjälpande. Därav är det viktigt att de görs noggrant.