I Salabiaku-fallet ger Europadomstolen även uttryck för att den tilltalade ska ha en ”reell möjlighet” att bryta presumtionen. Om presumtionen har lagstadgade möjligheter att brytas, men bevisning som pekar åt det hållet inte tillskrivs något värde har den tilltalade inte åtnjutit en ”reell möjlighet” att försvara sig och den omkastade bevisbördan kan inte anses vara tillåten enligt artikel 6.2 EKMR. Eftersom jag tidigare dragit slutsatsen att Europadomstolen tillskriver betydelse för den tilltalade att hindra presumtionens inträde och inte bara brytandet av själva presumtionen inom ramen för en ”reell möjlighet” måste detta tas i beaktande under analysen.175 I sitt avgörande i Spector Photo-målet diskuterar EU-domstolen de uttalanden som
174 Skäl 24 & 25 MAR.
Europadomstolen gjort i bland annat Salabiaku-fallet. EU-domstolen konstaterar att ett användande av presumtioner inte är oförenligt med EKMR artikel 6.2 så länge rätten till försvar beaktas och det därmed finns en möjlighet för den tilltalade att motbevisa presumtionen eller att förhindra dess inträde.176 För att presumtionen ska inträda krävs att resterande rekvisit för insiderhandel är uppfyllda och det är först då utnyttjandet kan tillskrivas den tilltalade.177 På grund av att primära och sekundära insiders behandlas olika inom bedömningen för insiderhandel enligt MAR kommer möjligheten att förhindra presumtionens inträde analyseras först.
7.3.2 Möjligheten att förhindra presumtionens inträde
Som konstaterats ovan krävs det enligt Spector Photo-målet att resterande rekvisit ska vara uppfyllda i artikel 8 MAR för att presumtionen ska inträda. Förändringen av bevisbördan sker således när åklagaren har bevisat att den tilltalade hade insiderinformation och sedan agerade på marknaden genom att t.ex. för egen räkning köpa eller sälja finansiella instrument. Något ytterligare uttalande om förfarandet innan presumtionens inträde görs inte av EU-domstolen i Spector Photo-målet och det går därför inte genom avgörandet att dra några slutsatser om den tilltalades ”reella möjlighet” att förhindra presumtionens inträde.
För att kunna svara på frågan om den tilltalades rätt att förhindra presumtionens inträde tillgodoses får således MAR vara vägledande. Förordningen gör en tydlig skillnad mellan primära och sekundära insiders när det kommer till förfarandet innan det presumerade utnyttjandet. För primära insiders inträder en ytterligare presumtion om att de har vetskap om att den information de fått utgör insiderinformation.178 Sekundära insiders har således ytterligare en möjlighet att motverka utnyttjandepresumtionens inträde genom att påvisa att de inte insett eller borde insett att informationen var insiderinformation. Primära insiders kan därmed enbart motbevisa att de hade informationen eller agerade på marknaden för att hindra presumtionens inträde.
MAR innehåller inte några ytterligare processrättsliga eller bevisvärderingsregler så ett direkt säkerställande av den tilltalades möjlighet att hindra presumtionens inträde kan inte göras
176 Mål C-45/08 Spector Photo, p. 43.
177 Mål C-45/08 Spector Photo, p. 38.
genom fördragstexten. Skäl 77 MAR hänvisar dock till stadgan och konstaterar att förordningen är i överenstämmelse med de rättigheter som den innehåller. I artikel 48.2 stadgan föreskrivs rätten till försvar för den tilltalade. Som konstaterats i avsnitt 6.4.2 innebär inte en regel i stadgan att den rättighet som föreskrivs uppfyller de krav som är uppställa av EKMR. Det processuella förfarandet i medlemsländerna blir därför avgörande för bedömningen om vilken styrka rättigheter i stadgan har, kontra Europadomstolens bedömning av samma rättighet i EKMR.
Avsaknaden av specifika ställningstaganden på EU-nivå som säkerställer den tilltalade rätten att hindra presumtionens inträde tolkar jag inte som ett försvagande av den tilltalades ”reella möjlighet” att bryta presumtionen. Detta då inget talar för att MAR eller avgörandet i Spector Photo skulle förhindra den tilltalade att motbevisa rekvisiten i artikel 8 MAR. Det kan dock heller inte enligt min mening tolkas som att den tilltalades rätt får samma ställning som ska tillförsäkras enligt EKMR och därigenom inte ett uppfyllande av den ”reella möjligheten”. Istället för ett ställningstagande på EU-nivå blir det upp till medlemsstaterna att tillskriva rättigheterna i stadgan samma skydd som i EKMR. Möjligheten för den tilltalade att förhindra presumtionens inträde får därför tolkas som varierande beroende på medlemsland och de överväganden som görs i de nationella domstolarna.
7.3.3 Efter presumtionens inträde
Som beskrivits ovan gäller att det ska finnas en ”reell möjlighet” för den tilltalade att bryta presumtionen även efter inträdet av densamma. I Salabiaku-fallet konstaterar Europadomstolen att avsaknaden av presumtionsbrytande bestämmelser inte nödvändigtvis måste betyda att den tilltalade saknar möjligheten att bryta presumtionen. Genom rättspraxis hade det i Frankrike etablerats en standard där invändningar om ”force majeure” kunde användas för att bevisa sin oskuld även efter presumtionens inträde.179 EU-domstolen uttrycker i Spector Photo-målet att utnyttjandepresumtionen uppfyller det krav som ställs angående motbevisandet av sagda presumtion som uppställts av Europadomstolen i Salabiaku-fallet.180 EU-domstolen motiverar detta tydliga ställningstagande med att ”presumtion kan motbevisas och rätten till försvar
garanteras.”.181 EU-domstolen hänvisar vid flertalet tillfällen till såväl Europadomstolen som
179 Application no. 10519/83, Salabiaku v. France, p. 28-30.
180 Mål C-45/08 Spector Photo, p. 44.
oskuldspresumtionen och det får därför anses att även EU-domstolen är av uppfattningen att det är EKMR som får sätta standarden för vad som utgör godtagbara straffrättsliga presumtioner.
För att bryta presumtionen fastställer EU-domstolen i Spector Photo-målet att enbart otillbörligt utnyttjande av insiderinformation kan anses vara skadligt för de intressen som regleringen ska värna om. Detta innebär att situationer som kan bevisas inte vara skadliga för dessa intressen inte träffas av förbudet mot insiderhandel och därmed inte är kriminaliserade.182 Standarden satt av EU-domstolen har stärkts, som tidigare nämnts, genom införandet av MAR som innehåller en lista på legitima beteenden som inte kan anses skadliga för de bakomliggande intressena med regleringen. Vid en jämförelse med Salabiaku-fallet där enbart praxis hade etablerat en standard som tillät ett brytande av presumtionen genom att bevisa ”force majeure”,
som enligt Nowak ska vara nästintill omöjlig att få igenom vid en domstolsprocess,183 framstår utnyttjandepresumtionen som mer lättangriplig. Den lista som finns för det legitima beteendet i artikel 9 MAR kombinerat med prejudikatet i Spector Photo-målet ger den tilltalade möjligheten att bryta presumtionen genom att bevisa att gärningen inte är skadlig för de syften som förbudet mot insiderhandel ska uppnå. Som ett exempel borde det, om omständigheterna förelåg, vara lätt för den tilltalade att bevisa att ett avtal om transaktionen ingåtts innan han besatt insiderinformationen och därmed uppfylla ett av de legitima beteendena i artikel 9 MAR. Således bör den tilltalades möjlighet att bryta utnyttjandepresumtionen vara större än möjligheten för Salabiaku att bevisa förekomsten av ”force majeure”.
EU-domstolens tydliga hänvisningar till EKMR och avgöranden från Europadomstolen bör också tolkas positivt för den tilltalades ”reella möjlighet” att bryta presumtionen. Genom att erkänna EKMR som standard för bedömningen förtydligar EU-domstolen hur förfarandet ska gå till på nationell nivå. Vid användandet av presumtionen måste medlemsstaterna därigenom uppfylla de skyldigheter som finns för oskuldspresumtionen. Om ett brott mot oskulds-presumtionen skulle ske innebär det genom den tydliga hänvisningen även ett brott mot den statuerade praxis som MAR vilar på och därmed även ett brott mot förordningen.
Det faktum att EU-domstolen använder oskuldspresumtionen som standard för förfarandet sammanlagt med att alla invändningar som påvisar att syftena bakom regleringen inte kränkts
182 Mål C-45/08 Spector Photo, p. 61, 62.
anser jag överstiger skyddet för den tilltalades ”reella möjlighet” att bryta presumtionen som uppställts i Salabiaku-fallet. Avsaknaden av en tydlig möjlighet för den tilltalade att förhindra presumtionens inträde kan inte anses ändra den bedömningen då den varken kan tillskrivas ett positivt eller negativt värde för bedömningen om den ”reella möjligheten” att motbevisa presumtionen. Min slutsats blir således att trots avsaknaden av tydligt uppställda möjligheter för den tilltalade att förhindra presumtionens inträde har MAR tillsammans med Spector Photo-målet satt en standard som ska tolkas vara i överenstämmelse med den ”reella möjligheten” att bryta presumtionen som uttryckts av Europadomstolen i Salabiaku-fallet.