3.4.1 Historiken bakom excess
Nödvärnsexcess hade tidigare sin motsvarighet i SL 5 kap. 9 § och i SL 5 kap. 10 § 3 st. samt i SL 5 kap. 10 a § sista punkten där excess vid laga befogenhet att bruka våld lagstadgades. Vid brister avseende någon av förutsättningarna i SL 5 kap. 7-8 §§ skulle excess prövas, li- kaså om större våld än nöden krävde hade kommit att brukas.75 När BrB infördes genomför- des ingen saklig ändring i förhållande till reglerna i SL. Genom 1994 års lagstiftning flyttades excessbestämmelsen från BrB 24 kap. 5 § till 24 kap. 6 §. Möjligheten att döma till lindrigare straff än för brottet annars stadgat avseende gärningar som ändå befunnits brottsliga och som således inte omfattades av första styckets ansvarsfrihet, ersattes av BrB 29 kap. 3 § punkt 5. Vidare omformulerades paragrafen för att markera att ansvarsfrihet kan inträda även om ett fall som avses i BrB 24 kap. 1-5 §§ eller i PL 10 § objektivt sett inte förelegat, nämligen om den handlande trott att han var i en situation av det slag som anges i de nämnda paragraferna och han i denna inbillade situation gjorde för mycket på grund av att han svårligen kunde be- sinna sig. För gärningar som var straffbara redan vid oaktsamhet krävdes för ansvarsfrihet att missbedömningen av situationen inte var att betrakta som oaktsam.76
3.4.2 Dagens reglering av excess
Excess är en ursäktande omständighet tillskillnad från nödvärnsbestämmelsen i BrB 24 kap 1 § som är en rättfärdigande omständighet, se vidare i avsnitten 3.1.2 - 3.1.3 ovan. Den som har haft rätt att företa en annars straffbelagd gärning, exempelvis handlat i nödvärn, har gjort mer än vad som är medgivet alltså brukat mer våld, gjort svårare skada och så vidare än vad som är tillåtet. I excessituationer anses alltså inte gärningen vara försvarlig, däremot anses den vara ursäktad under vissa förutsättningar.77
Rätten till excess stadgas i BrB 24 kap. 6 § och lyder:
Om någon i fall där 1-5 §§ detta kapitel eller 10 § polislagen (1984:387) är tillämplig har gjort mer än vad som är medgivet, skall ändå vara fri från ansvar, om omständigheterna var sådan att han svårligen kunde besinna sig.
75 Se vidare Boucht, s. 296. 76 Prop. 1993/94:130, s. 44-45. 77 Se vidare Asp m.fl., s. 376.
Förarbetena bakom excess är tydliga och av dessa framgår; ”Vid bedömande av om gär- ningsmannen svårligen kunde besinna sig bör beaktas dels farans art och den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion, dels gärningsmannens individuella egenskaper. Särskild vikt bör läggas vid om faran var stor eller överhängande eller om angreppet kom plötsligt el- ler på ett oväntat sätt. I synnerhet gäller detta i nödvärnssituationer. Om gärningsmannen snabbt måste fatta beslut om hur han skall bete sig, kan man inte begära lika mycket av ho- nom som om han hade tid till övervägande. Det bör beaktas, att förhållandena i den aktuella typen av situationer mycket ofta är sådana att de ställer stora krav på sinnesnärvaro och själv- behärskning. Som exempel på individuella egenskaper som bör beaktas kan nämnas nervosi- tet, lättskrämdhet och häftigt lynne men också mera tillfälliga subjektiva tillstånd, t.ex. akut rädsla eller panikkänsla”.78
Att domstolen ska ta hänsyn till farans art och den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion samt den angripnes individuella egenskaper och mer tillfälliga subjektiva tillstånd har även bekräftats av HD: ”H hade plötsligt försatts i en situation där han blev tvungen att snabbt fatta beslut. Han hade blivit utsatt för misshandel i trappan på Pumpbacksgatan. Hans åtgärd att visa för förföljarna att han var beväpnad med en kniv hade - som han måste ha upp- fattat det - inte på något sätt avskräckt förföljarna. Av stor betydelse vid prövningen är slutli- gen att det inte finns någon anledning att betvivla H:s uppgift att han var mycket rädd och fruktade att bli utsatt för allvarlig misshandel - en reaktion som med hänsyn till omständighet- erna inte var obefogad”.79
Också när det gäller excess ligger bevisbördan för omständigheter av betydelse för prövning- en på åklagaren. Bedömningen av invändningen får göras på grundval av de yttre förhållan- dena och med beaktande av vad som har kommit fram om den tilltalades personliga egen- skaper. Leder dessa till att en invändning om att den tilltalade svårligen kunde besinna sig framstår som obefogad har åklagaren uppfyllt sin bevisbörda.80
3.4.3 Excess i putativsituationer
Likväl som man kan frias från en annars brottslig handling i putativsituationer kan man frias genom lagstiftningen kring excess vid dessa tillfällen. Detta framgår med klarhet i förarbe-
78 Prop. 1993/94:130, s. 45-46. 79 Se NJA 1990 s. 210
tena; ”Det är då inte logiskt att kräva av den som gjort sig skyldig till excess, det vill säga som gått längre i sin nödvärnshandling än tillåtet, att han skall ha haft fog för sin uppfattning om ett överhängande brottsligt angrepp. En sådan ordning påverkar … också täckningsprincipens tillämpning över huvud taget på de objektiva ansvarsfrihetsgrundernas område och leder fel. Något krav på att den som handlat i putativ excess skall ha haft fog för sin uppfattning om den situation som han befann sig i skall alltså inte uppställas”.81 Detta har även bekräftats av HD; ”Om den som har gjort för mycket i en nödvärnssituation svårligen kunde besinna sig ska han eller hon enligt 24 kap. 6 § BrB vara fri från ansvar. Denna bestämmelse ska tillämpas också när det inte har varit fråga om en verklig nödvärnssituation men där det inte i tillräcklig grad är motbevisat att det rörde sig om inbillat (putativt) nödvärn vid vilket gärningsmannen över- skred vad han hade rätt att göra (putativexcess)”.82