4. Den engelska regleringen
4.3 Företrädare inom ett bolag
4.3.1 De jure director
En de jure director är någon som regelrätt har blivit vald av bolagsstämman att vara en del av styrelsen.133 I sec. 250 CA framgår det att “In the Companies Acts “director” includes any
person occupying the position of director, by whatever name called.” Till skillnad från i Sverige
128 Adams v Cape Industries Plc [1990] CH 433 p. 532.
129 Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law, s. 201f.
130 Brenda Hannigan, Company Law, s. 65.
131 Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law, s. 197 ff. 132 Se avsnitt 3.5.
är det tillåtet att välja en juridisk person som styrelseledamot, dock krävs det att i varje limited company skall det finnas minst en styrelseledamot som är en fysisk person.134
4.3.2 De facto-företrädare
Det engelska rättssystemet erkänner även att personer, fysiska och juridiska, kan vara en de facto-företrädare, det vill säga någon som får vara en del av den styrande delen i ett bolag och som kan antas vara samt agera som en regelrätt utsedd de jure director, utan att blivit vald till positionen.135 Det framgår i lagens förklarande avsnitt, se part 10 sec. 278 explanatory notes CA 2006, att en de facto-företrädare faller under sec. 250 CA i och med att en bolagsföreträdare “... includes any person occupying the position of director, by whatever name called.” Det innebär att en de facto-företrädare kan erhålla ett likvärdigt ansvar som en de jure-director.136 Det finns dock några aspekter avseende hur ett fastställande av företrädarskapet sker, vilka är relevanta att uppmärksamma. Innebörden av att en person kan antas inneha rollen som en bolagsföreträdare är avgörande när det skall avgöras om en person är en de facto-företrädare eller inte.137 Det framgår dock inte ordagrant utifrån vems perspektiv som en tolkning av ”kan antas inneha” skall göras. Det finns däremot några generella aspekter som domstolen kan komma att begrunda när det är aktuellt att fastställa om någon är en de facto-företrädare. Ett exempel är att det är av stor vikt hur den potentiella de facto-företrädaren förhåller sig till andra företrädare inom bolaget gällande hanteringen av diverse angelägenheter. Ett annat om det, vid en analys av bolaget och dess struktur, framgår att personen ifråga är en del av bolagets styrande del.138
4.3.3 Shadow director
Slutligen erkänner det engelska rättssystemet att en person, fysisk såväl som juridisk, kan vara en shadow director. Erkännandet framkommer genom att den engelska lagstiftaren har valt att lagstadga vem som skall anses vara en shadow director i sec. 251 (1) CA. Definitionen lyder “(1) In the Companies Acts “shadow director”, in relation to a company, means a person in
accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed
134 Brenda Hannigan, Company Law, s. 159.
135 Alan Dignam, John Lowry and Chris Riley, Company Law, 1 uppl., University of London, London 2016, s.
152; Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law, s. 470.
136 Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law, s. 470.
137 Holland vs The commissioners for her majesty´s revenue and customs [2010] UKSC 51, p. 93.
138 Brenda Hannigan, Company Law, s. 163 f.; Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law, s. 470.
to act.” Trots att definitionen kan uppfattas som lättolkad finns det några aspekter som skall
uppmärksammas. Initialt går det att konstatera att en shadow director alltså är en person, fysisk eller juridisk, som de förtroendevalda i ett bolag är vana att följa genom att lyssna på dennes direktiv och instruktioner. Ordet lyssna innebär att andra antingen lyssnar och följer vad den potentiella shadow directors gör eller lyssnar och sedan agerar utifrån de instruktioner som erhålls.139
Det finns några legala undantag avseende vem som inte skall anses vara en shadow director trots att det finns ageranden som uppfyller presenterade rekvisit för att falla under tillämpningen. Det framgår i sec 251 (3) CA att ett moderbolag inte nödvändigtvis behöver anses vara en shadow director enbart för att ett dotterbolag eller förtroendevald i ett dotterbolag följer angivna och sedvanliga instruktioner och anvisningar.140 Undantaget anses även vara applicerbart när det kommer till personal från moderbolag som agerar och ger instruktioner till dotterbolag, då lagregeln är tillämplig på en person oaktat om det är en fysisk eller juridisk person. Rådgivare faller utanför tillämpningsområdet om det framgår att deras roll enbart är rådgivande, sec. 251 (2) CA. Förutom de legala aspekterna går det att erhålla en del utvecklande information från rättsväsendet. Den mest väsentliga aspekten är att en shadow director inte nödvändigtvis behöver agera i skuggan, utan instruktionerna kan ske öppet och synligt utifrån ett internt och externt perspektiv.141 Förklaringen är relativt ny då en tidigare viktig skillnad mellan shadow director och de facto-företrädare var just att en shadow director “.. lurks in the
shadows ..”.142 I och med att en shadow director inte behöver vara dold i skuggan, vilket just benämningen “shadow” får en att tänka på, kan distinktionen mellan de facto-företrädare och shadow director verka något oklar.
4.3.4 Synonymer eller alternativ
Det finns några skillnader mellan begreppen de facto-företrädare och shadow director som bör uppmärksammas. Initialt skall det noteras att domstolen fastställer i rättsfallet Holland vs The Commissioners att en och samma person kan vara en de facto-företrädare och en shadow
139 Alan Dignam, John Lowry and Chris Riley, Company Law, s. 153.
140 Art 251 (2 & 3) Companies Act; Paul L. Davis and Sarah Worthington, Principles of Modern Company Law,
s. 214 f.
141 Holland vs The commissioners for her majesty´s revenue and customs [2010] UKSC 51, p. 109; Vivendi SA
v Richard [2013] BCC 771, p. 126.
director.143 Det sagda skiljer sig mot ett tidigare viktigt konstaterade i rättsfallet Re Hydrodam där det framgår att begreppen inte överlappar varandra.144 Att begreppens definitioner har utvecklats och, vid en fastställelse idag, eventuellt är överlappande beror troligtvis på att det har uppstått oönskade problem för domstolen att klargöra vilket av de två begreppen som skall tillämpas i en aktuell situation. Det väsentliga är trots allt att kunna fastställa ett dolt företrädarskap. Domstolen poängterade i Holland vs The Commissioners att det inte är önskvärt att någon eventuellt undslipper ansvar enbart på grund av att domstolen inte kan avgöra vilken av de två företrädarskapen som är tillämpligt när det finns omständigheter som talar för att båda, i viss mån, kan tillämpas.145 Hanning anser att dagens fastställelse av shadow director används på ett relativt flexibelt sätt i syfte att kunna tilldela ansvar till personer med faktiskt inflytande.146 Orsaken till detta är troligtvis att det ställs något högre krav på att någon skall anses vara en de facto-företrädare jämfört med en shadow director.147 Det har även förekommit fall där en person har varit involverad i ett bolag på ett sådant sätt att det går att tillämpa båda begreppen, och istället för att välja det ena framför det andra med en motivering har båda tillämpats.148
Trots det nyss sagda existerar det två perspektiv som vid en fastställelse förtydligar vilket av de två begreppen som är bäst applicerbart i den aktuella situationen. Det första är hur den potentiella shadow director eller de facto-företrädare utnyttjar sin position och det andra är hur andra bolagsföreträdare förhåller sig till den personen. Om personen agerar som om denne vore en del av ledningen och själv tar beslut samt att andra tillåter att denne tar besluten och rättar sig efter det som personen beslutar, skall personen anses vara en de facto-företrädare. Skulle personen däremot agera genom andra och använda sitt inflytande för att få andra att agera men på dennes tydliga instruktioner, skall personen anses vara en shadow director.149 Det föreligger alltså inga krav att en shadow director måste vara en direkt del av den styrande enheten i ett bolag utan det räcker med att denne enbart har möjligheten att påverka hur den styrande enheten
143 Holland vs The commissioners for her majesty´s revenue and customs [2010] UKSC 51, p. 127. 144 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180, s. 163.
145Holland vs The commissioners for her majesty´s revenue and customs [2010] UKSC 51, p. 91. 146 Brenda Hannigan, Company Law, s. 169.
147 En de facto-företrädare agerar själv som om den vore en de jure director medans en shadow director lämnar
instruktioner och får andra att agera och företa handlingar vilket innebär att en shadow director behöver inte vara en del av det styrande organet eller ens agera som om den vore en del av det.
148
Brenda Hannigan, Company Law, s. 171 som hänvisar till rättsfallet Secretary of State for Business, Innovation and Skills v Chohan and others [2012] 1 BLCL 138, p. 49.
arbetar. Det slutgiltiga som skall presenteras är vilket ansvar som följer av de två företrädarskapen.