Inledande kommentarer

Det går inte att finna något explicit lagstadgat stöd i den svenska rätten som erkänner begreppen shadow director och de facto företrädare. Det finns dock författare som påstår att begreppen som sådana erkänns, även om dessa benämningar inte förekommer vid

användandet. I och med att det inte existerar något explicit lagstöd för att shadow director och de facto-företrädare erkänns i den svenska rätten, bygger nedanstående avsnitt enbart på tolkning av praxis och doktrin.

5.1.2 De facto-företrädare

Som har presenterats i tidigare avsnitt153 är en de facto-företrädare någon som agerar öppet som om denne vore en vald styrelseledamot eller dylikt, trots att personen i fråga aldrig blivit vald till den aktuella positionen. Förutom att personen i fråga agerar som om att denne har blivit regelrätt utsedd till positionen så förhåller och godkänner andra i bolaget personen som om denne de facto har blivit regelrätt tillsatt.154 Det uppstår dock två problem när det skall avgöras om någon är en de facto-företrädare eller inte.

Initialt saknas det i svensk praxis och doktrin en tydlig förklaring till i vilken grad en person, som är aktiv i företagsledningen, skall vara involverad i bolaget för att anses vara en de facto- företrädare. Ett rimligt krav skulle kunna vara att personen skall vara lika involverad i verksamheten och ha en möjlighet att agera under samma villkor som en tillsatt styrelseledamot eller dylikt. Vad under samma villkor innebär går att diskutera något utförligare. Uttrycket medför egentligen inte någon större klarhet i frågan än att någon kan agera som en styrelseledamot eller dylikt. Att påstå att alla i en företagsledning agerar på samma sätt känns inte trovärdigt. Förklaringen får snarare syfta på den teoretiska möjligheten att kunna agera som en styrelseledamot eller dylikt och inte vilka ageranden som faktiskt har skett. Som exempel kan nämnas att de facto-företrädaren har en möjlighet att närvara under styrelsemöten, delta i

153 _{Se avsnitt 4.3.2.}

154 _{Jessica Östberg, Styrelseledamöters Lojalitetsplikt - Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter, s.}

diskussioner, ha en faktisk möjlighet att kunna påverka beslut och även få rösta under omröstningar. Skulle den potentiella företrädaren däremot enbart agera utan att egentligen vara medveten om situationen som skapats så borde inte det vara tillräckligt för att erhålla en de facto position.155 En person inom bolaget skall kunna följa instruktioner från ett överordnat bolagsorgan utan att det i sin tur resulterar i ett dolt företrädarskap.

Det andra problemet är att fastställa hur andra styrelseledamöter förhåller sig till och eventuellt godkänner den faktiska företrädarens position. Det går att förespråka att om de regelrätt utsedda styrelseledamöterna accepterar de facto-företrädaren så skall rekvisitet vara uppfyllt. Stattin uppmärksammar dock att eftersom styrelsen inte har någon egen möjlighet att utse egna medlemmar bör störst avgörande betydelse tillmätas till vilken grad aktieägarna är medvetna om personens dolda position i bolaget. Skulle samtliga aktieägare vara medvetna om och acceptera situationen går det att förespråka att personen erhållit en styrelseposition med hänvisning till SAS-principen. Om inte samtliga aktieägare är medvetna om situationen får en undersökning göras för att se om en bestämmande majoritet var medvetna om situationen eller inte. Det kan ses som en avgränsning att aktieägare och/eller styrelseledamot måste vara medveten och på något sätt godkänna de facto-företrädarens roll i bolaget. I och med att det finns en möjlighet att en påstådd företrädare agerar som en styrelseledamot eller dylikt utan någons tysta godkännande eller ens vetskap, är det snarare aktuellt att företrädaren uppfyller kraven att vara en falsus procurator, en företrädare utan fullmakt, än en de facto-företrädare.156

5.1.3 Shadow director

Den andra typen av företrädare är shadow director. En shadow director är någon som internt agerar som om personen i fråga har en bestämmande position i bolaget utan att faktiskt ha erhållit en sådan position. Det interna perspektivet är väsentligt eftersom en utomstående inte torde ha någon vetskap om personens inofficiella position,157 _{därav att personen styr i} skuggan.158 _{Sättet att styra behöver inte nödvändigtvis vara detsamma i varje situation, utan det} kan skilja sig mellan olika bolag och ageranden. Däremot är ett generellt krav att personen i fråga lämnar anvisningar till ett styrande organ eller en styrande person i bolaget och att anvisningarna är imperativa och tydliga. Likväl gäller att anvisningarna är återkommande och 155 _{Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.}

409 f.

156 _{Ibid, s. 411 f.} 157 _{Ibid, s. 413.}

att de överskrider den kompetensfördelning som är fastställd i lagen. Tillräcklig frekvens av kompetensöverskridande anvisningar är väsentliga kriteria då enstaka rekommendationer inte skall vara tillräckliga för att kunna uppfylla kraven för att etablera ett shadow director- förhållande mellan ett bolag och en person. Exempelvis kan nämnas en advokat eller revisor som ger enstaka rättsliga- respektive ekonomiska råd. Likväl skall inte ett moderbolag anses vara en shadow director enbart på grund av att de följer de koncernrättsliga regler som åligger ett moderbolag gentemot ett dotterbolag.159 Var gränsen går mellan råd och anvisning går däremot att diskutera. Skillnaden är något oklar då det saknas tillräckligt med material för att kunna presentera en tydlig distinktion. Däremot torde det vara rimligt att anse att en person som enbart delar med sig av sin uppfattning och sedan avstår från att argumentera för sin sak något ytterligare kan hållas utanför ett potentiellt ansvar, jämfört med någon som lämnar sin uppfattning och sedan förespråkar att uppfattning bör ligga till grund för det beslutet som sedermera fattas.160

Östberg anser dock att ett problem i Sverige är att begreppet shadow director kan anses vara en synonym till begreppet de facto-företrädare.161 Detta då begreppen inte har fått en tydlig distinktion vid tillämpningen och framförallt när användningen av begreppen i Sverige jämförs med användningen av dem i andra rättssystem. Hon anser dock att en distinktion som skiljer begreppen åt är att en shadow director inte kan anses ha ett fullständigt förtroendefullt uppdrag i bolaget eftersom det inte förutsätts att en shadow director alltid skall kunna agera under samma villkor som en de facto-företrädare.162 Distinktionen är densamma som i engelsk rätt.163

159 _{Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.}

415 ff. Se avsnitt 2.2 om regler om blir tillämpliga när ett koncernförhållande uppstår.

160 _{Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.}

421 f.

161 _{Jessica Östberg, “Om aktieägares lojalitetsplikt”, SvJT 2018, s. 299; Daniel Stattin, “Moderbolags} skadeståndsrättsliga ansvar i koncernförhållande”, SvJT 1997, s. 882 ff.

162 _{Jessica Östberg, Styrelseledamöters Lojalitetsplikt Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter, s. 305}

f.; Daniel Stattin, “Bolagsorgan och bolagsstyrning - En lärobok”, 1 uppl., Universitetstryckeriet, Uppsala, 2008, s. 83.

5.2 Egna tankar