Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Masteruppsats, 30 hp | Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt
HT 2019/VT 2020 | LIU-IEI-FIL-A--20/03430--SE
Moderbolagets företrädare och deras
skadeståndsansvar i ett helägt dotterbolag
- Kan en företrädare för moderbolaget ådömas att utge skadestånd
enligt 29 kap. ABL för skador som uppkommer i ett helägt dotterbolag?
________________________________________________________________
The parent company's directors and their
liability in a wholly-owned subsidiary
– Is it possible for a director in a parent company, according to
29 kap. ABL, to become liable for damages accrue in a
wholly-owned subsidiary?
Markus Folemark
Handledare: Hanna Almlöf Bedömare: Elif Härkönen Examinator: Anders Holm
Linköpings universitet
SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
Sammanfattning
En grundläggande regel i svensk aktiebolagsrätt framgår i 1 kap. 3 § ABL som fastställer att en aktieägare ansvarar, som huvudregel, enbart för sitt satsade kapital. Huvudregeln innebär även att det som händer i ett bolag skall stanna inom ett bolag och inte påverka andra parter. Koncerner är vanligt förekommande i det svenska samhället och det förutsätts att det är styrelsen och VD i moderbolaget som har den faktiska kontrollen över koncernens, inkluderat dess dotterbolag, verksamhet.
Trots det tämligen stora inflytande företrädare i moderbolag har i dotterbolag saknar dagens lagstiftning klara regler som går att tillämpa på företrädarna från moderbolaget när de, direkt eller indirekt, har varit delaktiga i en handling som orsakat en skada i dotterbolag. Det finns, i teorin, möjligheter att analogt tillämpa 29 kap. 1 § ABL på företrädare som i själva verket styr ett bolag, trots att de inte är faktiskt valda bolagsföreträdare i det skadedrabbade bolaget. I avsaknaden av explicit lagstöd torde det däremot inte vara sannolikt att en talan skulle bifallas av en domstol baserat på en analog tillämpning av 29 kap. ABL, i och med att en fällande dom skulle markant förändra dagens rättsläge och skadeståndsansvaret för företrädare i koncerner. Troligtvis måste det ske en större lagändring för att rättstillämparen kan tänkas utdöma ett skadeståndsansvar till personer som faktiskt inte innehar en av företrädarskapen som anges i 29 kap. 1 § ABL.
Skulle den svenska lagstiftaren blicka utomlands och erhålla inspiration från den engelska bolagsrätten skulle rättsläget förändras. I England har begreppen de facto-företrädare och shadow directors lagreglerats. Innebörden är att om en person anses uppfylla rekvisiten för att anses vara en bolagsföreträdare, trots att denne inte utsetts till det enligt bolagsrättslig lagstiftning, så kan personen tilldelas samma eller ett jämförbart ansvar som en regelrätt utsedd bolagsföreträdare. I Sveriges fall finns det några möjligheter att utveckla dagens lagtext så att företrädare från moderbolaget skulle falla under lagreglernas ordalydelse. Ett exempel skulle kunna vara att utvidga 29 kap. 1 § ABL och fastslå att bolagsföreträdare är ansvariga för skador de har åsamkat bolag och dess helägda dotterbolag. På så sätt skulle företrädare i moderbolaget få ett utökat ansvarsområde, nämligen samtliga helägda dotterbolag
Innehållsförteckning
Förkortningslista
Definitionslista
1. Inledning 1
1.1 Problembakgrund 1
1.2 Syfte och frågeställning 2
1.3 Avgränsningar 3 1.4 Metod 4 1.4.1 Inledning 4 1.4.2 Rättsdogmatisk metod 4 1.4.3 Teleologisk metod 5 1.4.4 Komparativ metod 6 1.5 Disposition 8 2. Koncerner i Sverige 10
2.1 Bildandet av en koncern i Sverige 10
2.2 Aktiebolagslagens roll för koncerner 11
2.3 Bolagsstämman 12
2.3.1 Inledande information om bolagsstämman 12
2.3.2 Inskränkning i bolagsstämmans beslutsmöjligheter 13
2.4 Bolagets alternativt koncernens intresse 14
2.5 Bolagsordningen 15
2.6 Egna tankar 17
3. Bolagsföreträdare och deras legala ansvar 19
3.1 Styrelsens ledamöter 19
3.1.1 Innebörden av att vara en styrelseledamot 19
3.1.2 Oberoende styrelseledamöter 20
3.2 VD 21
3.3 Bolagsföreträdarna i ett koncernförhållande 22
3.4 Verklig huvudman 22
3.5 Skadeståndsreglerna i ABL 24
3.5.1 Inledning 24
3.5.2 Tillämpning av 29 kap. 1 § ABL enligt sin ordalydelse 24
3.6 Ansvarsgenombrott 27
3.6.1 Ansvarsgenombrott som undantag i koncernförhållanden 27
3.6.2 NJA 1975 s. 45. 27
3.6.3 NJA 2014 s. 877. 28
3.7 Egna tankar 29
3.7.1 Krav om oberoende styrelseledamöter och verklig huvudman i ABL 29 3.7.2 Den praktiska innebörden av en analog tillämpning av 29 kap. 1 § ABL 30
3.7.3 Innebörden av ansvarsgenombrott inom ramen av denna studie 31
3.7.4 Avslutande kommentarer avseende gällande rätt 32
4. Den engelska regleringen 34
4.1 Inledning 34
4.2 Koncerner i England 34
4.3 Företrädare inom ett bolag 35
4.3.1 De jure director 35
4.3.2 De facto-företrädare 36
4.3.3 Shadow director 36
4.3.4 Synonymer eller alternativ 37
4.4 Innebörden av att vara en bolagsföreträdare 39
5. Moderbolagets företrädare som dolda företrädare 41
5.1 Shadow director och de facto-företrädare i svensk rätt 41
5.1.1 Inledande kommentarer 41
5.1.2 De facto-företrädare 41
5.1.3 Shadow director 42
5.2 Egna tankar 44
5.2.1 Företrädare från moderbolaget som dolda företrädare 44
5.2.2 Den engelska regleringen i Sverige 46
5.2.3 Förändring av lagtext 48
6.0 Slutsats 50
Förkortningslista
ABL Aktiebolagslagen (2005:551) CA Companies Act 2006 f. Följande sida ff. Följande sidor HD Högsta domstolen Ibid. IbidemKoden Svensk kod för bolagsstyrning
LRVH Lag (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän
NJA Nytt juridiskt arkiv
p. Punkt
Prop. Proposition
s. Sida
Sec. Section, används i den engelska lagstiftningen
S.k Så kallat
SOU Statens offentliga utredningar
St. Stycke
SVJT Svensk Juristtidning
TR Tingsrätten
VD Verkställande direktör
Definitionslista
De facto-företrädare Ordet företrädare har ersatt ordet director i begreppet de. facto-director.
Bolagsföreträdare Ordet bolagsföreträdare har ersatt ordet director när. director används enskilt i engelsk lagtext.
1. Inledning
1.1 Problembakgrund
Aktiebolag är sedan länge en viktig beståndsdel i det svenska samhället, vilket påvisas genom att Sveriges första lag om aktiebolag skapades för mer än 150 år sedan.1 Lagen har genomgått flertalet revideringar och den aktuella aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) antogs år 2005 och trädde i kraft år 2006. Trots att den senaste aktiebolagslagen inte ens varit i kraft i två decennier har det framförts åsikter om att det återigen är dags att påbörja arbetet med ytterligare en revidering. En person som förespråkar en revidering är Sussi Kvart, tidigare ledamot i den kommitté som utarbetade den gällande aktiebolagslagen,2 som kortfattat framfört några av sina åsikter i en debattartikel i Dagens Industri. Det som gav upphov till hennes artikel var att skadeståndsprocessen i det s.k. HQ-fallet hade avgjorts och i och med domslutet uppenbarades enligt henne ett par mindre kända aktiebolagsrättsliga problem.3
I HQ-fallet konstaterade TR att det förekommit en del slarv och oaktsamhet inom koncernen, framförallt i ett dotterbolag, vilket sedermera ledde fram till koncernens konkurs. Trots det inträffade ansågs ingen i moderbolagets ledning ha något ansvar för det inträffade, eftersom de tilltalade inte var förtroendevalda företrädare i bolaget som skadorna uppkommit i.4 Baserat på domen identifierar Kvart, i sin artikel, tre förhållanden som vardera representerar ett problem med dagens ABL.5 Av dessa tre förhållanden är det framför allt det första förhållandet som är av intresse för denna uppsats, nämligen att svensk aktiebolagsrätt saknar specifika regler om koncernrätt. Avsaknaden av specifika regler innebär, enligt Kvart, att en styrelse och VD i ett moderbolag har ett begränsat formellt inflytande och ansvar över skötseln i ett dotterbolag. Trots att skötseln och ansvaret är relativt inskränkt enligt lagen ser verkligheten annorlunda ut. Kvart anser att styrelsen och VD:n i moderbolaget i själva verket har ett ganska stort inflytande inom hela koncernen och de företrädare i dotterbolagen som inte följer diverse beslut från
1 Martin Smiciklas, Aktiebolagsrättens utveckling, SvJT 1989, s. 52. 2 SOU 2001:1 s. 1.
3 Sussi Kvart, Lärdomen av HQ – ändra lagens syn på vinstsyfte, DI, 2018.
4 T-9311 s. 2303. Eftersom tvisten enbart prövades av TR skall inte domstolens konstateranden jämföras med
praxis från HD vars konstateranden är prejudicerande.
5 De tre förhållandena som Kvart presenterar är att svensk aktiebolagsrätt saknar regler om koncernrätt,
aktivitetskraven på en styrelseledamot i ett moderbolag är låga och det helt överskuggande målet för en styrelse är att uppnå största möjliga vinst, även om det vore på bekostnad av andra regler. Se Sussi Kvart, Lärdomen av
moderbolaget blir inte långvariga på sina poster.6 Det går således att diskutera vilken roll och ansvar de valda företrädarna för moderbolaget egentligen har i dotterbolag. Med det Kvart presenterar är det inte orimligt att påstå att de valda företrädarna för moderbolaget agerar inom koncernen som att koncernen är ett bolag som de är valda att representera på ett absolut sätt. Således föreligger det en prekär situation, eftersom skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL inte innehåller någon ordagrann regel som går att tillämpa på bolagsföreträdare i ett moderbolag när de, direkt eller indirekt, har medverkat till en skada i dotterbolaget uppstår en oklar situation beträffande vilket legalt ansvar de egentligen har för det som händer i ett dotterbolag.7
Vid avsaknaden av ordagranna lagregler är det av intresse att blicka utåt och se hur andra länder har försökt att lösa det presenterade problemet på ett legalt sätt. I denna studie kommer den engelska bolagsrätten att presenteras och användas för att erhålla inspiration hur den svenska lagstiftningen kan utvecklas. Att valet föll på den engelska bolagsrätten grundar sig på att den engelska lagstiftaren har valt att legalt definiera begreppet shadow director i art. 251 Companies Act (CA) och lagstiftaren har fastställt i lagens förklarande delar att en de
facto-företrädare skall likställas med en regelrätt utsedd bolagsfacto-företrädare8 i bolaget.9 En shadow director är någon som har ett bestämmande inflytande över bolaget och som får andra förtroendevalda att agera utefter dennes instruktioner.10 En de facto-företrädare är någon som agerar som en regelrätt utsedd bolagsföreträdare utan att faktiskt vara det. Vad som är av ytterligare intresse är att en person som är en shadow director alternativt en de facto-företrädare kan erhålla samma ansvar som en formellt utsedd bolagsföreträdare.11 Det är därför av intresse att se hur den engelska lösningen skulle kunna förändra den legala situationen i Sverige.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är primärt att utreda om en styrelseledamot och VD i moderbolaget kan bli skadeståndsansvariga enligt 29 kap. ABL för en skada de direkt eller indirekt har orsakat i ett dotterbolag. Vidare ämnar jag i uppsatsen att även ta ställning till på vilket sätt den svenska 6 Sussi Kvart, Lärdomen av HQ – ändra lagens syn på vinstsyfte, DI, 2018.
7 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2
uppl., Uppsala universitets tryckeri, Uppsala 2008, s. 338 f.
8 På engelska director men som framgår i definitionslistan används ordet bolagsföreträdare istället för director
när begreppet director förekommer fritt från andra ord i lagtexten.
9 Se part 10 sec. 278 Explanatory Notes CA 2006; Paul L. Davis och Sarah Worthington, Principles of Modern
Company Law, 11 uppl., Thomas Reuters, London 2016, s. 470.
10 Jessica Östberg, Om aktieägares lojalitetsplikt, SvJT 2018, s. 289.
11 Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 3 uppl., Wolters Kluwer Sverige AB, Stockholm 2017, s.
lagstiftning avseende vem som kan tilldelas ansvar, kan erhålla inspiration från den engelska bolagsrätten. För att uppnå detta syfte har följande frågor utformats vilka sedermera skall besvaras:
1. Kan en styrelseledamot eller en VD i ett moderbolag, enligt gällande rätt, ådömas ett skadeståndsansvar enligt 29 kap. ABL för skador som de har orsakat, eller varit delaktiga i att orsaka, i ett dotterbolag?
2. Skulle ovanstående bedömning förändras om den svenska lagstiftaren tar efter den engelska bolagsrättens reglering om shadow directors och de facto-företrädare?
1.3 Avgränsningar
I uppsatsen behandlas enbart skadeståndsreglerna som återfinns i ABL. I och med att i uppsatsen avses det att besvaras vilket ansvar styrelseledamot och VD i ett moderbolag kan få för skador som uppkommit i ett dotterbolag, kommer dessa företrädares ansvar i ett dotterbolag att stå i fokus. Deras ansvar gentemot bolaget de är valda att företräda kommer endast att presenteras på en övergripande nivå, för att skapa en tydligare förståelse för hur ansvarsfördelningen ser ut i ett bolag. I uppsatsen presenteras även vad det innebär att ha en koncernchef i ett moderbolag. Andra bolagsföreträdare än de nyss nämnda kommer inte att behandlas. Eventuellt ansvar som kan grundas i ansvarsreglerna enligt 17 kap. 6 - 7 §§ och 25 kap. 18 - 19 §§ ABL behandlas inte utan kommer enbart att nämnas. Ansvar som kan grundas på brott enligt Brottsbalken (1962:700) faller helt utanför behandlingen. Trots att en del inspiration har erhållits från Kvarts debattartikel, som avser börsnoterade holdingbolag, utgår alla resonemang i denna studie från att moderbolaget är ett privat aktiebolag som har ett eller flera helägda privata dotterbolag. Av det skälet kommer inte HQ-koncernen och rättsprocessen rörande koncernens styrelseledamöter att diskuteras något mer. Rättsprocessen fyller enbart en funktion att presentera allmängiltiga aspekter i problembakgrunden. Publika aktiebolag faller utanför uppsatsens ramar. Unlimited Company och publika bolag i den engelska bolagsrätten kommer inte att behandlas utförligt utan bolagsformerna kommer enbart att presenteras med några få ord.
1.4 Metod
1.4.1 Inledning
Val av metod och material är en väsentlig del av varje uppsats eftersom det är med hjälp av rätt valda metoder och material som uppsatsens syfte kan uppnås.12 I uppsatsen ämnas visa hur rättsläget ser ut de lege lata. Dessutom uppmärksammas de problem som idag föreligger i och med det aktuella rättsläget. Vidare kommer en presentation av hur England har valt att hantera det aktuella problemet att presenteras. Det internationella perspektivet ligger emellertid inte till grund för en fullskalig komparativ analys eftersom syftet med det utländska rättssystemet är att få inspiration på hur den svenska lagstiftningen kan förändras. Slutligen är det min ambition att med hjälp av valda metoder och vald disposition presentera en avslutande de lege ferenda-analys med en tillhörande slutsats.
1.4.2 Rättsdogmatisk metod
För att besvara den första frågan i frågeställningen tillämpas en rättsdogmatisk metod. Att beskriva metoden som dogmatisk kan framstå som oklart eftersom det finns skiljaktiga åsikter om vad metoden exakt innebär. Således kan metoden tillämpas på olika sätt och det avgörande härleds från skillnader i forskarnas syfte och metodologiska grundsyn.13 En vedertagen uppfattning är däremot att rättsdogmatiken handlar om att fastställa gällande rätt,14 och i de analytiska inslagen kan argumentationen ske de lege lata och de lege ferenda. En de lege ferenda-argumentation förekommer framför allt i den avslutande analysen för att visa hur lagstiftningen bör se ut och vilka som bör falla under lagens ordagranna tillämpningsområde.15 För att utröna gällande rätt är det väsentligt att argumentationen utgår från auktoritativa rättskällor. Dessa källor brukar allmänt anses vara lag och annan gällande författning, förarbeten och prejudikat från HD.16 Förarbeten från en tidigare upplaga av lagen kan fortfarande vara betydelsefull, om den nya lagstiftningen bygger på den gamla och det inte finns rättspraxis som uttalar annat.17
12 Anna Kaldal och Gustav Sjöberg, Vetenskapskrav på uppsatser i rättsvetenskap - handfasta tips, 1 uppl., Jure
Förlag AB, Stockholm 2018, s. 21 f.
13 Ibid, s. 31.
14 Claes Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2008, s. 650.
15 Jan Kleineman Rättsdogmatisk metod, i Nääv & Zamboni (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur
AB 2018, s. 21; Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 11 uppl., Iusté Aktiebolag, Uppsala 2019, s. 201.
16 Lena Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 118 ff.
Det finns även en möjlighet att använda andra källor än de auktoritativa om omständigheterna är sådana att det är önskvärt. Dessa källor, som kallas supplerande alternativt icke-auktoritativa rättskällor då de saknar ett självständigt auktoritativt värde, kan exempelvis vara doktrin, sedvänja och handelsbruk.18 Sandgren menar dock att användandet av annat material än de auktoritativa rättskällorna, vid tillämpning av en rättsdogmatisk inriktad metod, är felaktigt och tillhör istället en annan metod som han kallar för rättsanalytisk metod. Det Sandgren anser skiljer sig åt, är att det inte är tillåtet att använda juridisk litteratur som en rättskälla enligt den rättsdogmatiska metoden, jämfört med andra författare som anser att det är fullt accepterat, om inte till och med vedertaget, att använda juridisk litteratur i strävan att fastställa gällande rätt.19 Det kan exempelvis nämnas att Lehrberg framhåller att det, vid tillämpning av en rättsdogmatisk metod, finns fall där juridisk litteratur har erhållit en auktoritativ ställning gentemot andra rättskällor som generellt intar en högre hierarkisk ställning än litterära verk.20
I och med avsaknaden av ett uttryckligt lagstöd i ABL att faktiska företrädare kan tilldelas ett likställt ansvar som en regelrätt utsedd styrelseledamot och VD, kommer supplerande rättskällor att tilldelas ett större utrymme i utredningen än de auktoritativa rättskällorna. Auktoritativa källor förekommer däremot löpande under arbetets gång i den mån dessa kan användas för att besvara uppsatsens frågeställningar.
1.4.3 Teleologisk metod
I och med avsaknaden av ett ordagrant lagreglerat ansvar avseende personer som går att likställa med en vald styrelseledamot och VD, presenteras en utredning avseende hur dagens lagregler går att tillämpa på personer som faktiskt innehar en av de nämnda posterna utan att vara valda av bolagsstämman. Detta kommer att ske genom en analogisk tolkning av lagtexten med tillämpning av en teleologisk metod. En teleologisk metod används när det är önskvärt att en tolkning av ordalydelsen i lagtexten kompletteras med en tolkning av lagens ändamål för att på så sätt kunna fastställa syftet med lagregeln.21 Metoden kan också användas för att fastställa
18 Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 101 ff.
19 Jan Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.), Juridisk metodlära, s. 21. Där
presenteras att de allmänt accepterade rättskällorna är “.. lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den
rättsdogmatiskt orienterade litteraturen, t.ex. juridiska monografier och uppsatser.”; Nils Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 8.
20 Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 203.
21 Christina Ramberg m.fl., Rättskällor - en introduktion i kritiskt tänkande, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Visby
2018, s. 29 f.; Nils Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4; Bert Lehrberg, Praktisk juridisk
ändamålet med en lagregel genom att tolka ändamålet med hjälp av andra lagregler och rättskällor, som behandlar samma eller likartade frågor, för att sedan applicera den erhållna tolkningen på den aktuella lagregeln.22 I denna studie kommer en analogisk tillämpning av 29 kap. 1 § ABL att göras. Tolkningen skall sedan ligga till grund för att diskutera om det är ändamålsenligt att någon som agerar som en styrelseledamot och VD, men som inte är vald till någon av dessa poster, kan undslippa ansvar vid uppkomna skador. Lehrberg anser att det är befogat, inom teleologisk metod, att göra en analogisk tillämpning av en lagregel när det finns omständigheter som möjliggör att en lagregel kan medföra samma resultat på oklara fall som i ett klart fall.23
1.4.4 Komparativ metod
För att besvara den andra frågan i frågeställningen används en komparativ metod. Det är däremot något missvisande att benämna metoden som en komparativ metod, eftersom det existerar flera åsikter om hur metoden kan användas. Metoden får istället anses bestå av flera undergrupper, alternativt inriktningar, som alla innebär att en komparation förekommer även om komparationen som presenteras inte är en renodlad jämförelse mellan två eller flera rättssystem.24 I denna studie kommer den utländska rätten, närmare bestämt engelsk bolagsrätt, att fungera som vägledning och inspiration för hur Sverige kan utveckla ansvarsreglerna för faktiska företrädare. Jämförelsen sker med inspiration av en s.k. rättstransplantation. En rättstransplantation innebär att en lagregel eller delar av ett rättssystem med tillhörande principer, praxis och synsätt kopieras och införlivas i ett annat rättssystem.25
En författare vars uppfattning, och framförallt litterära verk Legal Transplant, anses som vägledande när det kommer till rättstransplantationer är Watson. Watson anser att en rättstransplantation är möjlig eftersom jurister i världens samhällen har isolerat sig själva, med egna kulturella referensramar vilket leder till att en jurist som genomför en rättstransplantation
22 Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 249. 23 Ibid, s. 266.
24 Filippo Valguarnera, Komparativ Juridisk Metod, i i Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.), Juridisk
metodlära, s. 149.
25 Ibid, s. 159 f. Några exempel när en rättstransplantation har förekommit i historien var när den romerska rätten
spreds i Europa av romarna, när Napoleon spred den franska Code Civil till ockuperade områden och när Turkiet implementerade den schweiziska civilkoden, Ibid, s. 144. För att nämna ett svenskt exempel så “.. bildade allmänna teorier och kunskap om utländska lagar och rättsvetenskap..” grunden till Sveriges första aktiebolagslag där framförallt den franska rätten fungerade som en förebild, se Martin Smiciklas,
enbart behöver ta hänsyn till legala aspekter.26 Watsons åsikt har kritiserats av diverse författare där Legrand, enligt Valguarnera, har uttryckt den starkaste kritiken. Legrands har uppfattningen att “.. en regel inte har en självständig betydelse utanför dess tolkning och tillämpning.
Tolkning och tillämpning är i sin tur subjektiva processer som är starkt beroende av tillämparens personliga bakgrund och dennes förväntningar.”27 Legrand anser även att någon som anser att en rättstransplantation är möjlig, enbart ser lagen som ett par ord som går att förflytta utan några större bekymmer. På sin höjd kan det enligt Legrand vara genomförbart under förutsättning att den som genomför transplantationen inte pratar om att det är samma regel som har förflyttas, utan det har snarare skapats en ny regel som påminner om den förra.28 Valguarnera framför kritik mot Legrand genom att hänvisa till Shakespeare. Shakespeares verk har översatts till en mängd olika språk och är fortfarande omtyckta, men med Legrands logik vore det orimligt att idag uppskatta Shakespeare eftersom dagens publik varken skriver, uppfattar ord eller lever som en engelsman i början av 1600-talet. En perfektion och identisk kopiering av originalet är omöjlig att uppnå men det behöver inte nödvändigtvis innebära att det bakomliggande värdet försvinner.29 I denna studie används den engelska bolagsrätten som inspiration för hur problemet i Sverige kan lösas genom lagstiftning. I denna uppsats kommer det inte att föreslås en fullskalig transplantation, utan det är snarare tal om att skapa en ny rättsregel i Sverige med den engelska rätten som förebild. Som presenteras i avsnitt 5 finns det incitament att shadow director och de facto-företrädare redan erkänns i den svenska rätten. Således är det inte ett helt främmande fenomen som skall introduceras utan det är snarare tal om att utveckla befintliga rättsprinciper.
I och med att den utländska rätten används för att förstärka den slutgiltiga de lege ferenda-argumentationen är det väsentligt att författaren presenterar den utländska rätten på ett korrekt, välgrundat och nyanserat sätt. För att uppnå tillgodosedd grad av jämförbarhet kommer den engelska rätten, mer specifikt vem som kan anses vara en shadow director alternativt de facto-företrädare och vilket ansvar det medför, att behandlas i ett eget kapitel. Praxis är en oerhört viktig beståndsdel i den engelska rätten eftersom det engelska rättssystemet tillhör common
26 Jaye Ellis, General Principles and Comparative Law, Volume 22 Issue 4, European Journal of International
Law, 2011, s. 963 ff.
27 Filippo Valguarnera, Komparativ Juridisk Metod, i i Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.), Juridisk
metodlära, s. 161.
28 Pierre Legrand, The impossibility of `Legal Transplants`, s. 111 ff.; Jaye Ellis, General Principles and
Comparative Law, s. 963 ff.
29 Filippo Valguarnera, Komparativ Juridisk Metod, i i Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.), Juridisk
law-familjen, vars rättssystem präglas av praxis som den mest betydelsefulla rättskällan. Inom common law-rättssystem har domstolen till uppgift att skapa lagen, genom sina prejudikat, snarare än att tolka den som domstol gör i det svenska rättssystemet.30 Praxis, tillsammans med juridisk litteratur, används i denna uppsats för att förklara och förtydliga rättsläget i England avseende shadow director och de facto-företrädare. Kapitlet som helhet ligger sedan till grund för att i uppsatsens avslutande delar presentera en de lege ferenda-argumentation om att den svenska lagstiftningen bör förändras med inspiration från den engelska lösningen.
1.5 Disposition
I kapitel 1 introduceras läsaren till ämnet och problemet som ligger till grund för denna uppsats. Kapitlet består av en problembakgrund, syfte och frågeställning, avgränsningar, presentation av de metoder som används för att svara på frågorna i frågeställningen och slutligen en genomgång av uppsatsens disposition.
I kapitel 2 presenteras regleringen av svenska koncerner. I kapitlet avses att visa hur en koncern bildas, vad begreppet koncern innebär samt, vilken roll aktiebolagslagen har inom koncernrätten. Dessutom introduceras läsaren till vilken roll bolagsstämman har i ett bolag och en koncern. Kapitlet avslutas med ett avsnitt om hur bolagsstämman kan påverka och styra andra bolagsorgan respektive bolag i koncernen.
I kapitel 3 presenteras innebörden av att vara en styrelseledamot och VD i ett aktiebolag och när det föreligger ett koncernförhållande. I kapitlet introduceras även begreppet verklig huvudman och dess innebörd för enskilda aktiebolag samt när ett aktiebolag är en del av en koncern. Redogörelsen övergår sedermera till att introducera skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL och på vilket sätt de är tillämpbara i koncernförhållanden. Den avslutande referensdelen introducerar principen om ansvarsgenombrott. Kapitlet avslutas med en analys som besvarar första frågan i frågeställningen.
I kapitel 4 presenteras den engelska bolagsrätten. I kapitlet presenteras något kortfattat bolagsformen limited company och hur bolag behandlas när de ingår i en koncern. Avsnittet övergår sedan till en beskrivning av begreppen de jure directors, de facto-företrädare och
30 Filippo Valguarnera, Komparativ Juridisk Metod, i i Maria Nääv & Mauro Zamboni (red.), Juridisk
shadow directors. Kapitlet avslutas med en kortare förklaring av hur de facto-företrädare och shadow directors förhåller sig till varandra och vad det innebär att vara en bolagsföreträdare.
I kapitel 5 presenteras om och när företrädare från moderbolaget kan anses vara dolda företrädare i dotterbolaget. I kapitlet utreds ifall begreppen de facto-företrädare och shadow director har en förankring i svensk rätt. Sedan klargörs om företrädare från moderbolaget uppfyller rekvisiten för att anses vara en de facto-företrädare respektive shadow director i ett helägt dotterbolag. I framställningen diskuteras även skillnaderna för en bolagsföreträdare om personen anses vara en de facto-företrädare respektive shadow director. Slutligen diskuteras hur den engelska regleringen skulle kunna förändra bedömningen och hur en förändring av ABL, med inspiration av den engelska bolagsrätten, skulle kunna förändra den rättsliga situationen i Sverige.
I kapitel 6 presenteras uppsatsens slutsats där uppsatsen summeras och samtliga frågeställningar besvaras.
2. Koncerner i Sverige
2.1 Bildandet av en koncern i Sverige
Anledningarna till att en koncern bildas är många och i viss mån skilda. Exempelvis kan det innebära skattefördelar för den ekonomiska enheten som en koncern kan utgöra, det kan vara ekonomiska aspekter i form av riskplanering eller önskan om att dela upp en större ekonomisk enhet i mindre mer självständiga enheter.31 Enligt 1 kap. 11 § ABL skapas en koncern när det föreligger ett moder- och dotterförhållande mellan två eller flera bolag. Det innebär att en koncern inte är ett eget rättssubjekt, som ett enskilt aktiebolag,32 utan det är snarare en benämning på flera bolag som har en mor-, dotter- eller syskonrelation till varandra. Att varje bolag är och skall behandlas som en egen juridisk enhet brukar benämnas som entity-teorin. Att ett svenskt aktiebolag skall behandlas som en egen juridisk enhet är även lagstadgat genom 1 kap. 3 § ABL, där det framgår att en aktieägare enbart riskerar sitt satsade kapital, med några undantag.33 Entity-teorin kan jämföras med enterprise-teorin som innebär att en koncern, som en affärsmässig verksamhet, behandlas som en gemensam enhet.34 Oaktat om den rättsliga enheten skall behandlas som en självständig enhet eller inte, så kan inte den rättsliga enheten självmant företa faktiska rättshandlingar. Rättshandlingar företas istället av styrelsen och VD:n i den juridiska personens vägnar, enligt 8 kap. 35 & 36 §§ ABL.
Som framgår av 1 kap. 11 § ABL finns det några olika tillvägagångssätt för att uppnå ett mor- och dotterförhållande. Exempelvis kan ett bolag inneha mer än hälften av alla röster i ett annat bolag eller ha möjligheten att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen eller i ett jämförbart ledningsorgan. Oavsett vilket rekvisit som ligger till grund för det associationsrättsliga koncernförhållandet grundar sig förhållandet på ett aktieinnehav där ett
31 Se exempelvis när ett svenskt aktiebolags aktieinnehav i ett annat bolag är näringsbetingade andelar och
vinsten är skattefri vid avyttring, 24 kap. 13 - 16 §§ & 25 a kap. 3 och 5 §§ inkomstskattelag (1999:1229); Björn Lundén & Ulf Bokelund Svensson, Aktiebolag, 25 uppl., Björn Lundén Information AB, 2020, s. 254 ff.; Rolf Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, 25 uppl. Norstedts Juridik AB, Stockholm 2018, s. 265.
32 2 kap. 4 § ABL; Se även Karin Eklund & Daniel Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2 uppl.,
Iustus Förlag AB, Uppsala 2016, s. 128; Rolf Dotevall, Aktiebolagsrätt - Fördjupning och komparativ belysning, 1 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2015, s. 116.
33 Två undantag behandlas i ett senare skede. Dessa är skadeståndsansvar när aktieägare skadar bolaget, se
avsnitt 4.2, och ansvarsgenombrott, se avsnitt 4.4
bolag, som måste vara ett svenskt aktiebolag, äger aktier i ett annat bolag.35 Det innebär att ett bolag skulle rent associationsrättsligt kunna vara ett dotterbolag till flera olika moderbolag. Skulle det däremot behöva göras en avgränsning avseende vilket bolag som skall anses vara dotterbolagets moderbolag så är det avgörandet vilket bolag som har det bestämmande inflytandet över dotterbolaget, oaktat storleken på moderbolagets aktieinnehav.36 Det bestämmande inflytandet är inte bara relevant när en mor- och dotterrelation skall fastställas. Det är även relevant när det kommer till utformningen av styrdokument till underordnade organ då en aktieinnehavare med bestämmande inflytande kan utforma sådana dirigerande dokument, med några undantag, utefter de egna preferenserna. Eftersom utgångspunkten i denna studie är att moderbolaget är ensam aktieägare i underordnat dotterbolag föreligger det ingen anledning att utförligt diskutera undantagen som en majoritetsaktieägare vanligtvis måste förhålla sig till när det finns minoritetsägare.
2.2 Aktiebolagslagens roll för koncerner
Det nämns i förarbetena till den senaste aktiebolagslagen att kommittén undersökte om det fanns något intresse att införa nya associationsrättsliga regler om styrning och ledning av koncerner, vilket kommittén benämner materiell koncernrätt.37 Kommittén fann dock att det inte fanns något uttalat intresse att införa några nya legala bestämmelser och att ytterligare reglera området. Enligt Svensson framfördes enbart ett intresse från den akademiska världen medan praktiker, alltså aktörer ute i näringslivet, var negativt inställda till en utökad reglering.38 Trots avsaknaden av renodlade koncernregler innehåller ABL en del relativt utförliga regler som påverkar koncerner, dock är dessa regler inte organiserade i ett eller flera specifika kapitel, vilket hade varit naturligt vid införandet av en renodlad materiell koncernrätt. Tillämpliga regler återfinns framför allt när det kommer till bolagets organisation. De organisatoriska reglerna går att dela upp i två undergrupper, formella - och materiella regler.39
35 Rolf Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 258 f. Ordvalet “associationsrättsliga koncernförhållande” förklaras
genom att årsredovisningslagen (1995:1554) ställer inga krav att moderbolaget måste vara ett aktiebolag, 1 kap. 4 § ÅRL.
36 SOU 1941:9 s. 373 & 679 f. 37 SOU 2001:1 s. 15.
38 Bo Svensson, Lagstiftningsideologi och lagstiftningsteknik — erfarenheter från arbetet med en ny
aktiebolagslag, SvJT 2001, s. 647 f.
39 Karin Eklund & Daniel Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 372; Daniel Stattin,
De formella regler som existerar är av ekonomisk karaktär, och har till syfte att skapa en enhetlig lägesbild av ekonomin i samtliga associationer som utgör en aktiebolagsrättslig koncern. Exempelvis kan nämnas regler om koncernredovisning enligt 9 kap. 38 § ABL, krav att under årsstämman behandla balans- och resultaträkning för koncernen enligt 7 kap. 10 - 11 §§ ABL och att bolagsstyrelsen i moderbolaget fortlöpande skall bedöma koncernens ekonomiska ställning och informera aktieägarna under årsstämman hur ekonomin ser ut enligt 8 kap. 4 § 2 st. ABL. De materiella reglerna, som styr bolagsorganen och deras funktion, har i huvudsak antingen ett ansvarsrättsligt- eller ett styrningsrättsligt syfte.40 Exempelvis kan nämnas styrningsregeln avseende anvisningar från annat bolagsorgan, vilket framgår motsatsvis av 8 kap. 41 § 2 st. ABL, och skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL som kan aktualiseras om någon företrädare skadar bolaget.
2.3 Bolagsstämman
2.3.1 Inledande information om bolagsstämman
Bolagsstämman är det högsta beslutande organet i ett aktiebolag och det är genom detta organ som aktieägarna kan utöva den rösträtt som följer med aktieinnehavet, enligt 7 kap. 1 & 8 §§ ABL. En aktieägare som vill att bolaget skall styras på ett speciellt sätt skall således lämna sitt förslag till bolagsstämman som sedan får rösta om anvisningarna skall skickas till underordnade bolagsorgan eller inte. Enligt 7 kap. 10 § ABL sammanträder bolagsstämman vanligtvis årligen41 och vid stämman skall diverse övergripande beslut fattas som att fastställa räkenskaper, enligt 7 kap. 11 § ABL, och besluta om ansvarsfrihet samt utse en ny styrelse, enligt 8 kap. 8 § ABL. Det framgår i 7 kap. 41 § ABL att vid val av styrelseledamot gäller, om inte annat anges i bolagsordningen och om inte det angivna strider mot lag, att den som erhåller flest röster vinner. Just val av styrelseledamot är oerhört väsentligt för bolagsstämman eftersom förvaltningen av bolaget inte faller på bolagsstämman utan på styrelsen, enligt 8 kap. 4 § ABL.42 Enligt 8 kap. 14 § 1 st. ABL besitter bolagsstämman även en möjlighet att avsätta en styrelseledamot den tillsatt när röstberättigade aktieägare så önskar. Beslutet måste inte tas på en ordinarie bolagsstämma utan det kan ske på en extra bolagsstämma.43 Det innebär att inom koncerner kan ett moderbolag, som aktieägare, avsätta en vald styrelseledamot i ett dotterbolag,
40 Karin Eklund & Daniel Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 372.
41 Jämför dock med 7 kap. 12 § ABL som fastställer att en bolagsstämma kan hållas oftare.
42 Svante Johansson, Bolagsstämma i svenskt aktiebolag, 1 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2018, s. 141. 43 Ibid.
vars förtroende har gått förlorat, när den så önskar.44 Det finns även en möjlighet, vilket torde vara vanligare bland bolag med en eller några enstaka aktieägare, att löpande fatta beslut som hör till bolagsstämman utan att beslutet har tagits på en bolagsstämma. I dessa fall skickas ett protokoll runt bland aktieägare som får skriva på och således godkänna protokollet likväl de beslut som tagits. Således finns det en möjlighet inom aktiebolagsrätten att aktiebolag kan hålla en bolagsstämma, utan att aktieägarna har ett fysiskt sammanträde. Förfarandet, att hålla en regelrätt bolagsstämma utan att aktieägarna träffas under ett fysiskt möte, kallas ibland för skrivbordsstämma och per capsulam. Tillvägagångssättet är till för mindre bolag och lämpar sig således inte för större bolag.45
2.3.2 Inskränkning i bolagsstämmans beslutsmöjligheter
Trots att bolagsstämman är den juridiska personens högsta beslutande organ får inte vilka beslut som helst fattas, oavsett vad en eventuell aktieägarmajoritet önskar. Som framgår av 7 kap. 47 § ABL, tillika en av två generalklausuler i ABL,46 får inte bolagsstämman “.. fatta ett beslut
som är ägnat att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon aktieägare.” Det skall uppmärksammas att det räcker att den berörda parten
som för talan visar att det finns ett beslut som är ägnat att ge en otillbörlig fördel till aktieägare eller någon annan på dennes bekostnad för att paragrafen ska kunna tillämpas.47 Att en faktiskt skada inte måste ha uppkommit kan jämföras med skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL där en skada måste ha uppkommit för att reglerna skall kunna tillämpas.48 Det är däremot omdiskuterat vad en otillbörlig fördel exakt innebär och framför allt vad som inte är en otillbörlig fördel. Det framkommer i äldre förarbeten att om ett beslut är företagsekonomiskt försvarligt skall det inte betraktas som otillbörligt.49 Förtydligandet har ifrågasatts av några författare eftersom företagsekonomiskt försvarligt är en subjektiv uppfattning och företagsekonomi kan inte ge 44 Bolagsstämman kan däremot inte avsätta en styrelseledamot som är en arbetstagarrepresentant enligt lag
(1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda. Se vidare Jessica Östberg, Styrelseledamöters
Lojalitetsplikt - Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter, 1 uppl., Jure Förlag AB, Stockholm 2016, s.
302.
45 Prop. 2019/20:143 s. 9; Svante Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, s. 208 f.
46 Den andra generalklausulen avser bolagsföreträdarna och framgår i 8 kap. 41 § 1 st. ABL, se vidare avsnitt
3.1.1.
47 Jessica Östberg, Styrelseledamöters Lojalitetsplikt - Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter, s. 238
f.
48 Svante Johansson, Aktiebolagslagens generalklausuler. Insjöar eller torra land?. Hämtat ur Festskrift till Lars
Pehrson, 1 uppl., Jure Förlag AB, Stockholm 2016, s. 166 f.
49 Prop. 1973:93 s. 137; Se exempelvis NJA 2000 s 404 där en majoritetsägare valde att flytta verksamheten från
bolaget där det fanns en annan aktieägare till ett nytt bolag där majoritetsägaren var ensam aktieägare. Domstolen fann inte att överföringen av verksamheten inte kunde rättfärdigas eftersom beslutet stred mot bolagets verksamhetsmål och en aktie erhöll en otillbörlig fördel på bekostnad av en annan aktieägare. Således blev majoritetsägarna skyldig att betala skadestånd till minoritetsägaren.
några uttryckliga juridiska normer. Likväl torde tillägget av ordet försvarligt skapa en något diffus vägledning, för rimligtvis skulle de allra flesta beslut som räddar bolaget från att gå i konkurs till att en framtida vinst ökar markant kunna vara försvarligt utifrån ett ekonomiskt perspektiv.50
2.4 Bolagets alternativt koncernens intresse
När en koncern bildas kan en kollision uppstå mellan olika intressenter och deras respektive intressen. Således finns det flertalet olika intressen som måste värderas och på något sätt rangordnas. Initialt går det att diskutera vad som är det enskilda bolagets intresse. Ett aktiebolag är de facto en rättslig skapelse av lagstiftaren. Det är alltså inte en person som självmant kan uttrycka åsikter och självständigt företa rättshandlingar.51 Således är det underligt att påstå att bolaget kan ha ett eget intresse.52 Istället går det att tala om aktieägarnas intresse eftersom de, genom sitt aktieinnehav, har en legal möjlighet att delta i förvaltningen av bolaget och indirekt värna om sitt satsade kapital. Ett aktiebolag har även ett presumtivt vinstsyfte vilket framgår av 3 kap. 3 § ABL, som innebär att bolaget existerar, under förutsättning att inget annat anges i bolagsordningen, för att ge vinst till aktieägarna. Att hänvisa till aktieägarnas intresse kan även det framstå som underligt eftersom det inte finns något som säger att alla aktieägare har samma intresse.53 Det torde vara svårare att prata om ett gemensamt intresse ju fler aktieägare ett bolag har. När det enbart finns en eller ett fåtal aktieägare torde det inte medföra några större problem att hänvisa till deras gemensamma intresse. I koncerner där ett moderbolag har helägda dotterbolag torde det nyss anförda inte vara ett problem, i och med att ett bolags intresse influeras kraftigt av aktieägarnas intresse och om den enda aktieägaren är moderbolaget borde dotterbolagens intressen vara detsamma som moderbolagets.54 Det finns emellertid ingenting som talar för att intresset är detsamma i alla koncerner där modern har helägda dotterbolag, utan konstaterandet får snarare ses som en generell utgångspunkt.55
50 Svante Johansson, Aktiebolagslagens generalklausuler. Insjöar eller torra land?, s. 178.
51 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.
213.
52 Svante Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, s. 40; Rolf Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 242 f.;
Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, s. 131 ff.
53 Ibid. 54 Ibid.
55 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s. 297
Utöver aktieägarna finns det även en annan grupp intressenter vars intressen är högst väsentliga för ett bolag, nämligen borgenärerna. Borgenärerna värnar om sin fordran i bolaget och ser gärna att bolaget inte blir insolvent, vilket skulle kunna äventyra möjligheten att erhålla full betalning. I koncerner där en borgenär inte har sin fordran i moderbolaget torde detta vara av större intresse, eftersom antalet tillgångar som kan tillfalla ett eventuellt konkursbo är begränsat till den juridiska personen och dess underordnade bolag under förutsättning att det inte finns ett avtal som fastslår något annat. Således går det att förespråka att dotterbolagets borgenärer intar en minoritetsställning gentemot borgenärer i moderbolag. Det förstärks bl.a. genom att lagstiftaren har valt att skapa en del skyddsregler som innebär att tillgångar inte får tas ur ett bolag hur som helst. Exempelvis kan nämnas 17 kap. 6 § ABL som möjliggör en återvinning av en olovlig värdeöverföring från ett bolag. Skulle det däremot röra sig om en borgenär som har sin fordran i moderbolaget så finns det grund för att framställa dem som koncerngemensamma borgenärer på grund av att vid en eventuell insolvens tillfaller alla koncernens tillgångar moderbolagets konkursbo.56
2.5 Bolagsordningen
I och med att bolag, och framförallt koncerner, kan vara stora ekonomiska enheter med många aktieägare, är det vitalt för organisationen att det existerar möjligheter att skapa styrdokument och lämna anvisningar till underordnade organ. Som bolagets högsta beslutande organ besitter bolagsstämman en del möjligheter att utforma dessa styrdokument vilket i sin tur påverkar hur underordnade bolagsorgan arbetar. Ett av dessa styrdokument är bolagsordningen. Bolagsordningen utformas redan vid registreringen av bolaget och trots att den ibland kan vara vagt utformad anses den vara konstitutionen i bolaget, eftersom bolagsordningen fungerar som ett styrdokument som skapar diverse interna riktlinjer för verksamheten.57 En av dessa riktlinjer är föreskrifter om bolagets verksamhetsbeskrivning som enligt Daniel Stattin är “... kanske [den] mest typiska interna inskränkningen i styrelsens kompetens...”.58
56 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s. 297
ff.; Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, s. 223 f. & 236 ff.
57 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.
131. Stattin lyfter även fram stiftelseurkunden som ett väsentligt dokument för bolagets konstitution men då stiftelseurkunden främst fyller en funktion vid registrering av bolaget kommer den inte att erhålla någon plats i uppsatsen.
Verksamhetsbeskrivningen fastställer vad för verksamhet som bolaget skall bedriva,59 vilket således blir en avgränsning till vilken kompetens styrelsen, och andra bolagsorgan, besitter.
Det framgår även i 8 kap. 41 § ABL att en företrädare inte får följa en anvisning om anvisningen innebär en överträdelse av bolagsordningen. Stattin uppmärksammar dock att det är något diffust om en överträdelse av en företrädare, och framförallt upprepade överträdelser, skulle kunna rättfärdigas om överträdelsen grundar sig i en anvisning från aktieägarna i enlighet med principen om samtliga aktieägares samtycke. I och med att det är aktieägarna som utformar bolagsordningen så borde det vara rimligt att de själva får godkänna en överträdelse av deras egna inskränkningar. Bolagsordningen är trots allt ett internt regelverk vilket borde få bortses ifrån om alla är överens om det. Däremot konstaterar Stattin, med hänvisning till Åhman, att det inte går att rättfärdiga en anvisning till underordnat bolagsorgan, oavsett tillämpning av SAS-principen, om anvisningen som beslutas innebär en avvikelse från en föreskrift i bolagsordningen över en obegränsad tid. Då är det snarare aktuellt att fatta ett beslut om ändring av bolagsordningen.60 Däremot framstår det som något oklart huruvida det går att fatta beslut om en anvisning som under en tidsbegränsad period står i strid mot bolagsordningen.61 I och med att aktieägarna har en möjlighet att ändra bolagsordningen ska de även ha en möjlighet att, temporärt och under en kortare period, kunna fatta beslut som står i strid mot bolagsordningen om samtliga aktieägare samtycker till det. Det förutsätter att föreskriften som åsidosätts inte har införts på grund av lag eller annan författning.62
Det existerar även en möjlighet för bolagsstämman att ändra bolagsstrukturen genom att skriva in denna ändring i bolagsordningen. Att ändra bolagsstrukturen innebär att stämman kan skapa nya legala bolagsorgan och tilldela dem en intern exklusiv kompetens. Ett exempel skulle vara att skapa bolagsorganet koncernchef. Det nya bolagsorganet kan erhålla en helt egen kompetens under förutsättning att den inte inskränker ett annat bolagsorgans legala kompetens.63 Enligt Sevenius hamnar rollen ofta på VD:n i moderbolaget som då har till uppgift att ha hand om ledning och organisation av underordnade dotterbolag.64
59 Clas Bergström & Per Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, 5 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm
2015, s. 29 f.
60 Ola Åhman, Behörighet och befogenhet i Aktiebolagsrätten, 1 uppl., Iustus Förslag AB, Uppsala 1997, s. 717. 61 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s. 209
ff.
62 Ola Åhman, Behörighet och befogenhet i Aktiebolagsrätten, s. 661.
63 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, not
513.
2.6 Egna tankar
Som tydligt framgår finns det ett flertal fördelar som kan erhållas vid skapandet av en koncern, exempelvis att fördela och avgränsa diverse verksamhetsrisker från varandra. Genom att placera ett riskfyllt bolagssegment i eget rättssubjekt kan moderbolaget nästintill agera gentemot det riskfyllda dotterbolaget som om de vore en del av samma juridiska person, samtidigt som resterande delar av koncernen skyddas utifall risken resulterar i en förlust. Detta torde vara ett utgångsläge många vill bevara. Möjligheten är även väsentlig för att kunna öka innovationen i samhället eftersom många entreprenörer känner en trygghet i ett, enligt huvudregeln, fastställt risktagande vilket är aktiekapitalet de har satsat.65 Det kan däremot framstå som något problematiskt när den presenterade möjligheten, att fördela risken mellan två bolag men bibehålla arbetssättet som om de vore ett bolag, utnyttjas på ett felaktigt sätt oaktat att det är legalt möjligt.66 Hur problemet skulle kunna lösas i och med avsaknaden av en renodlad materiell koncernrätt förblir osagt. Däremot torde det vara rimligt att anta att om en reglering skulle införas skulle den rättsliga hanteringen av koncerner förändras. En förändring torde vara att istället för att behandla en koncern som en enhet med flera självständiga rättssubjekt, skulle det istället vara tal om en koncern som en gemensam enhet som består av x-antal underliggande subjekt som enskilt eller tillsammans kan tilldelas ett ansvar. Förändringen skulle vara ett avsteg ifrån entity-teorin mot enterprise-teorin,67 och måhända även ett steg närmare en mer verklighetsbaserad behandling av koncerner.
Trots att koncernspecifika regler aktualiseras när ett koncernförhållande uppstår, och således skapar ytterligare krav på bolagen som ingår i koncernen, så torde de legala möjligheterna för ett moderbolag att styra ett helägt dotterbolag och möjligheten till riskspridning överväga dessa krav. 68 En möjlighet som ett moderbolag troligtvis vill utnyttja är att skapa ett bolagsorgan som benämns koncernchef.69 Det finns ingen legal definition av begreppet koncernchef, vilket torde innebära att en förklaring vad begreppet innebär skiljer sig åt mellan olika koncerner. Dock är det inte orimligt att påstå att titeln medför en i realiteten betydelsefullt inflytande inom hela koncernen. En koncernchef bör besitta mindre makt än de legala företrädarna i ett dotterbolag. Däremot känns det mindre troligt att en styrelseledamot eller VD i ett dotterbolag skulle
65 Se avsnitt 2.1.
66 Förutsatt dock att inga legala förhinder är tillämpliga. 67 Se avsnitt 2.1.
68 Se avsnitt 2.3. 69 Se avsnitt 2.5.
motsätta sig och motverka koncernchefens inflytande i dotterbolaget, även om inflytandet skulle ske på bekostnad av den regelrätt utsedde bolagsföreträdarens inflytande. Det nyss anförda överensstämmer med den verklighetsbild som Kvart anser föreligger.70 Frågan blir således om inte lagstiftaren har missat något väldigt relevant, nämligen att legalt fastställa att i en koncern måste det finnas en koncernchef vars ansvarsområde är koncernen som helhet. Rimligtvis jobbar redan dagens koncernchefer utifrån koncernens bästa och att försöka skapa mervärden för koncernen som en ekonomisk enhet. Därför vore inte orimligt att förespråka att deras legala ansvarsområde bör täcka samma, eller jämförbart, område som deras verksamhetsområde. När det kommer till större koncerner skulle det även vara aktuellt att diskutera om det borde finnas ett legalt krav att ha en koncernledning, i och med att det vore nästintill orealistiskt att en person ensam skall ha insikt och ansvar för en hel koncern.
Slutligen skall även några ord tilldelas de intressen som föreligger i en koncern. Att det existerar ett koncernintresse torde vara ganska självklart. Koncerner kan vara stora ekonomiska enheter vilket borde tala för att det finns intressen som skall värderas. I koncerner med helägda dotterbolag genomsyrar rimligtvis moderbolagets intressen alla underordnade bolag. Trots detta talar mycket för att ett dotterbolag kan ha egna intressenter och eventuella intressen som inte härleds eller ens har en koppling till moderbolaget. Det anförda förstärks ytterligare av att lagstiftaren har valt att införa diverse skyddsregler som innebär att olovliga värdeöverföringar kan återvinnas, för att på så sätt skydda borgenärer i ett dotterbolag från att moderbolaget flyttar tillgångar ifrån den juridiska personen.71 Således kan det framstå som underligt varför ABL saknar regler om ett koncernintresse eller åtminstone ett koncernintresse som går att jämföra med ett enskilt aktiebolags presumtiva vinstintresse i 3 kap. 3 § ABL, när det finns skyddsregler som aktualiseras i koncernförhållanden.
70 Se avsnitt 1.1. 71 Se avsnitt 2.4.
3. Bolagsföreträdare och deras legala ansvar
3.1 Styrelsens ledamöter
3.1.1 Innebörden av att vara en styrelseledamot
En styrelseledamot blir vald av aktieägarna under bolagsstämman, om inget annat framgår av bolagsordningen. Att en styrelseledamot är vald innebär att personen är en de jure director, vilket innebär att den har blivit tillsatt på ett korrekt sätt. Det framgår av 7 kap. 11 § 3 st. och 8 kap. 8 § ABL att en styrelseledamot är ansvarig inför och underordnad bolagsstämman. En styrelseledamot måste därför följa instruktioner och anvisningar som härleds från bolagsstämman. Att en styrelseledamot måste följa angivna instruktioner och anvisningar, under förutsättning att anvisningarna inte inskränker den legala kompetensfördelning eller strider mot bolagsordningen eller lag, är en lagreglerad lydnadsplikt som härleds från 8 kap. 41 § 2 st. ABL.72 Skulle däremot en handling, som grundar sig på en anvisning från ett överordnat bolagsorgan, fullgöras trots att den står i strid mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen, kan både den som företar handlingen och de aktieägare som varit delaktiga i beslutet bli solidariskt ansvariga.73 Enligt 8 kap. 41 § 1 st. ABL får inte en styrelseledamot självmant företa en rättshandling som innebär en otillbörlig fördel för en aktieägare eller annan
som är till nackdel för bolaget eller aktieägare.74
Enligt 8 kap. 10 & 11 §§ ABL måste en styrelseledamot vara en fysisk person som varken är underårig, i konkurs eller har en förvaltare enligt föräldrabalken. Att styrelseledamoten måste vara en fysisk person beror på att ansvaret ska vara obegränsat.75 Enligt 8 kap. 12 § ABL får inte en styrelseledamot ha näringsförbud och personen måste ha som avsikt, om inte godtagbara skäl föreligger, att vara delaktig i verksamheten på det sätt som en styrelseledamot skall vara. Anledningen att det presumeras att en styrelseledamot skall vara delaktig är för att det är oönskat att personer framställs som bolagsföreträdare utan att faktiskt agera som sådana. Det
72 Håkan Nial, Till frågan om kompetensfördelning mellan stämma och styrelse i aktiebolag, hämtad ur festskrift
till Knut Rodhe, Studier i krediträtt och associationsrätt, s. 225.
73 Rolf Dotevall, Aktiebolagsrätt - Fördjupning och komparativ belysning, 1 uppl., Norstedts Juridik AB,
Stockholm 2015, s. 353.
74 Se avsnitt 2.3.2 avseende vilket ansvar en aktieägare har och vad otillbörlig fördel innebär.
75 Torsten Sandström, “Svensk aktiebolagsrätt”, s. 252 f. Exempelvis kan nämnas 17 kap. 6 ABL som innebär
att ett personligt betalningsansvar kan aktualiseras och det vore oönskat om det gick att förbise reglerna genom att placera en annan juridisk person som styrelseledamot.
kan leda till att någon agerar som täckmantel för någon annan som inte vill eller kan agera i eget namn. Att agera för någon annan, vilket ibland kallas för att agera målvakt, kan medföra ett straffansvar enligt 30 kap. 1 § ABL.76
Enligt 8 kap. 4 § ABL har styrelsen som uppgift att förvalta bolagets angelägenheter och svara för dess organisation. Samma paragraf fastställer även att styrelsen kontinuerligt skall bedöma bolagets ekonomiska situation och ifall bolaget i fråga är ett moderbolag faller det på moderbolagets styrelse att bedöma koncernens ekonomiska situation. Det skall dock uppmärksammas att en styrelseledamot inte innehar någon ensam legal rättskapacitet bara för att personen i fråga blivit vald som en del av styrelsen, det är styrelsen som ett kollektiv som innehar rättskapaciteten.77 Slutligen har en styrelse, enligt 8 kap. 27 § ABL, en möjlighet att utse en VD i bolaget. Möjligheten att utse en VD är däremot ett krav om bolaget är publikt, enligt 8 kap. 50 § ABL.
3.1.2 Oberoende styrelseledamöter
Det kan föreligga en inskränkning i valet av styrelseledamot, nämligen när det föreligger en situation som kräver att flera styrelseledamöter måste vara oberoende i förhållandet till bolaget. Kravet framgår av Svenska koden för bolagsstyrning (Koden).78 Även om koden enbart är tvingande för publika bolag vars aktier handlas på den svenska aktiemarknaden, finns det inget som hindrar att andra bolag följer de anvisningar och rekommendationer som koden innehåller.79 Innebörden av att koden är tvingande innebär dock inte att alla regler i koden måste följas. Ageranden får ibland frångå det som anges i koden om agerandet som innebär ett frångående från koden motiveras i ett uttalande från bolaget.80
Ett krav som koden ställer, vars likhet inte går att finna i ABL, är att en majoritet av de valda styrelseledamöterna skall vara oberoende i förhållande till bolaget. En person anses vara oberoende i förhållande till bolaget om denne inte har varit anställd av bolaget de senaste tre åren eller under de senaste åren haft, direkt eller indirekt, omfattande affärsförbindelser eller andra ekonomiska transaktioner med bolaget eller ett närstående bolag. Utöver kraven på
76 Prop. 2000/01:150 avsnitt 5.3; Sten Andersson, Svante Johansson, Rolf Skog, Aktiebolagslagen En
Kommentar. Del 1, supplement 13, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2018, kap. 8 s. 33.
77 Ola Åhman, Behörighet och befogenhet i Aktiebolagsrätten, s. 347.
78 Kollegiet för svensk bolagsstyrning, “Svensk kod för bolagsstyrning”, Stockholm, 2016, (“Koden”). 79 Se Koden s. 2.
oberoende styrelseledamöter föreligger det även krav på att minst två av dessa företrädare är oberoende gentemot aktieägare. Att vara oberoende gentemot aktieägare innebär att en styrelseledamot saknar en direkt eller indirekt koppling till de större aktieägarna. Större aktieägare är personer, fysiska eller juridiska, som direkt eller indirekt innehar 10 % eller mer av aktierna eller rösterna i bolaget.81
3.2 VD
Enligt 8 kap. 29 § ABL har bolagets VD till uppgift att sköta den löpande förvaltningen enligt de riktlinjer och anvisningar som styrelsen tillhandahåller. Enligt 8 kap. 36 § ABL får bolagets VD även utan bemyndigande från styrelsen vidta åtgärder som vanligtvis bör falla inom styrelsens kompetens om ett beslut från styrelsen inte kan vänta. Jämfört med vad som är en relativt tydlig kompetensfördelning mellan bolagsstämman och styrelsen är arbetsfördelningen mellan styrelsen och VD något mer svårförklarad. Detta då löpande förvaltning, som är en avgränsning vilken en VD har en rättskapacitet att agera inom, inte är ett legalt definierat begrepp. Av propositionen till den senaste ABL framgår det att det inte fanns någon möjlighet att skapa uttryckliga regler och avgränsningar som kan anses applicerbara på alla tänkbara situationer.82 Åhman beskriver att begreppet är negativt definierat, vilket innebär att alla beslut kan tänkas ingå som inte är av stor betydelse för bolaget eller av ovanligt slag.83 Rimligtvis får en avvägning göras utifrån varje enskild situation för att fastställa vad som kan anses vara löpande förvaltning.84 En VD faller, likt en styrelseledamot, under den legala lydnadsplikt som framgår motsatsvis av 8 kap. 41 § 2 st. ABL. En handling skall företas under förutsättning att anvisningarna inte inskränker den legala kompetensfördelning, eller strider mot bolagsordningen eller mot lag. Enligt 8 kap. 41 § 1 st. ABL får inte heller en VD, likt en styrelseledamot, företa en rättshandling som innebär en otillbörlig fördel för aktieägare eller annan som är till nackdel för bolaget eller aktieägare. En VD skall inte heller fullfölja ett direktiv, oavsett om det härleds från styrelsen eller bolagsstämma, om direktivet innebär en inskränkning i den löpande förvaltningen och således en förminskning av en VD:s roll i bolaget. 85
81 Se s. 16 - 18 Koden; Robert Sevenius, Rätt bolagsrätt 2020, s. 583 ff. 82 Prop. 2004/05:85 s. 308 f.
83 Ola Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten: om aktiebolagets ställföreträdare och gränserna
för deras representationsrätt, s. 568 ff.
84 Karin Eklund & Daniel Stattin, “Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt”, s. 255 f. 85 Prop. 1997/98:99 s. 205 & 221.
3.3 Bolagsföreträdarna i ett koncernförhållande
Skog har uppfattningen att normalt anser ett moderbolag, och då framförallt dess styrelse, att de oförhindrat kan ge instruktioner direkt till diverse underordnade bolagsorgan. De underordnade bolagsorgan är i detta fall styrelsen och VD:n i ett dotterbolag.86 Vidare hävdar Stattin att många författare har uppfattningen att det är VD i dotterbolaget som har den direkta och kontinuerliga kontakten med moderbolaget.87 Att företrädare från moderbolaget tar kontakt, direkt eller indirekt, med VD i dotterbolag är troligtvis för att denne är närmare det vardagliga arbetet än styrelsen som normalt sammanträder månadsvis. Ifall ett dotterbolag har mer än en aktieägare måste moderbolaget, för att anvisningen skall vara rättsligt bindande för bolagsorganen i dotterbolaget, lämna anvisningen via en korrekt sammankallad bolagsstämma i dotterbolaget. Även om moderbolaget är ensam aktieägare måste beslut fattas på en bolagsstämma, dock ställs inte samma formella krav på bolagsstämman som när det finns andra aktieägare eftersom det finns möjligheter att fatta rättsligt bindande beslut på andra sätt.88 I och med att moderbolaget, genom dess styrelse och VD, får lämna direktiv till underordnade bolag och bolagsorgan så uppstår frågan vilket ansvar som kan följa när de interagerar i ett annat bolag. Eftersom beslut tas på bolagsstämman är det ganska självklart att moderbolaget som aktieägare kan erhålla ett skadeståndsrättsligt ansvar för beslut som tas. Däremot framgår det att styrelsen och VD i moderbolaget innehar en relativt framstående roll i koncernen och dess dotterbolag, vilket även medför frågan vad för ansvar de eventuellt kan ha.89
3.4 Verklig huvudman
I och med att i uppsatsen ämnas utreda ifall styrelseledamot och VD i moderbolaget kan ställas till svars för skador uppkomna i dotterbolag, torde det vara av väsentligt intresse att presentera det relativt nya konceptet verklig huvudman. Verklig huvudman härstammar från ett EU-direktiv och har till avsikt att motverka penningtvätt, finansiering av terrorverksamhet och öka kännedomen om vilka personer som faktiskt styr ett bolag.90 Definitionen går att finna i 1 kap. 3 § lag (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän (LRVH) och de som främst påverkas
86 Rolf Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 264.
87 Daniel Stattin, Moderbolags skadeståndsrättsliga ansvar i koncernförhållanden, SvJT 1999, s. 875.
88 Prop. 1976:103 s. 236; Rolf Dotevall, Aktiebolagsrätt - En fördjupning och komparativ belysning, s. 270 f. Se
även avsnitt 2.3.1 avseende per capsulam-beslut.
89 Daniel Stattin, Företagsstyrning - En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, s.
226.
av den nya regleringen är personer som innehar den faktiska kontrollen i bolaget. Hur faktisk
kontroll fastställs framgår av 4 - 6 §§ samma lag och kapitel som ovan. Exempelvis enligt 1
kap. 4 § p. 3 LRVH är en fysisk person en verklig huvudman i ett bolag om den fysiska personen, genom avtal med en eller flera aktieägare, har en möjlighet att utse eller avsätta mer än hälften av styrelsen eller annan jämförbar befattningshavare i den juridiska personen.
Enligt 2 kap. 1 § LRVH åligger det styrelsen, eller annan behörig företrädare som delegerats ansvaret, att föra dokumentation och anmäla till Bolagsverket vem eller vilka som uppfyller kravet för att vara en verklig huvudman. Dokumentationen skall vara uppdaterad och kontrolleras i den mån som omständigheterna tillåter. Det framgår även enligt 3 kap. 6 § LRVH att Bolagsverket kan besluta om vite med möjlighet till rättelse för bolaget, styrelseledamot eller VD om anmälan uteblir, den innehåller brister eller är felaktig. Avsikten med reglerna är att motverka att dolda företrädare förekommer i bolag, genom att någon annan framställs som företrädare eller att någon annan agerar täckmantel för den verkliga företrädaren.91 Reglerna om verklig huvudman gäller även i koncerner och det åligger varje enskild styrelse, med undantag om bolaget uppfyller kraven i 1 kap. 2 § 2 st. p. 1 - 4 LRVH, att utreda och anmäla vem som är bolagets verkliga huvudman. Ifall det fastställs att en person uppfyller kraven för att vara en verklig huvudman för ett bolag och bolaget är ett moderbolag, skall den verkliga huvudmannen även anses vara en huvudman för underordnade dotterbolag som moderbolaget kontrollerar.92 Inom uppsatsens ramar finns det en möjlighet att företrädare i moderbolaget uppfyller rekvisiten för att vara verklig huvudman i dotterbolag. Det skall dock uppmärksammas att konstaterandet inte medför någon annorlunda bedömning när det kommer till skadeståndsansvar enligt ABL. Det framgår av propositionen att syftet med att kunna identifiera verkliga huvudmän är att förbättra kundernas kännedom om bolaget, underlätta för polisen att kunna fastställa vilka som faktiskt styr i bolaget och underlätta för bolaget att fastställa vilka i bolaget som omfattas av penningtvättslagen. Reglerna om verklig huvudman besvarar således inte den första frågan i frågeställningen, eftersom reglerna saknar en direkt koppling till ABL och ett eventuellt skadeståndsansvar enligt 29 kap. ABL, under förutsättning att det inte har begåtts ett brott.93
91 Robert Sevenius, Styrelsens nya uppgifter rörande verklig huvudman. 92 Robert Sevenius, Rätt bolagsrätt 2020, s. 799.
93 Prop. 2016/17:173 s. 445 ff. Det framgår även i avgränsningar i avsnitt 1.3 att skador uppkomna genom ett
