6.2.1 Allmänt
Mot bakgrund av att företrädesemissioner är mycket vanligt förekommande, och en helt legitim åtgärd för kapitalanskaffning, kan de naturligtvis inte i allmänhet bedömas som ägnade att ge otillbörlig fördel.157 Som utgångspunkt är istället generalklausulens tillämpningsutrymme begränsat vid företrädesemissioner.158 Enligt Svea hovrätts mening är utrymmet till och med mycket begränsat.159
Svea hovrätt grundar dock denna slutsats på att det enligt dem har diskuterats i doktrinen om ”[...] om generalklausulen [...] överhuvudtaget är tillämplig” på företrädesemissioner, och hänvisar bland annat till Nereps arbete.
Att Nerep skulle ge uttryck för en sådan uppfattning kan dock ifrågasättas. I det hänvisade arbetet presenterar Nerep ett exempel på en företrädesemission med en kraftigt rabatterad teckningskurs, ett nyemissionsbelopp som kraftigt överstiger befintligt aktiekapital, en mycket kort tidsfrist för betalning, och som 40 procent av bolagets aktieägare inte kan delta i. Beträffande det exemplet
152 Lagercrantz & Westermark, s. 204; Nials utlåtande i AMN 1987:3; Prop. 1973:93, s. 46.
153 Prop. 1973:93, s. 138; Åhman, s. 800; Nerep, s. 307.
154 Nerep, s. 306.
155 Bergström & Samuelsson, s. 152.
156 Nials utlåtande i AMN 1987:3.
157 Svea hovrätts dom i mål nr T 1438–05.
158 Lagercrantz & Westermark, s. 205.
159 Svea hovrätts dom i mål nr T 1438–05.
44
säger Nerep att ”det icke alls [är] uteslutet att [...] generalklausulen blir tillämplig [...]”.160
Nereps uppfattning är att otillbörlighet generellt skulle kunna aktualiseras om emissionsbeloppet inte motsvarar ett faktiskt kapitalbehov i bolaget.161 Det torde däremot inte kunna aktualiseras om en kapitalökning är mer eller mindre nödvändig.162 Nerep torde således anse att bedömningen av otillbörlighet ska ske på vanligt vis vid företrädesemissioner. Det tillspetsade exemplet kan möjligtvis tolkas som att han bedömer tillämpningsutrymmet som begränsat.
Det kan dock diskuteras om det är lämpligt att generalklausulens tillämpningsutrymme vid kontantemissioner beskrivs som begränsat, eftersom det redan begränsas av kravet på otillbörlighet. Om det därutöver skulle tillämpas begränsat riskerar istället tillämpningsområdet att bli näst intill obefintligt, vilket möjliggör missbruk av kontantemissioner i syfte att späda ut en aktieägare.
För att otillbörlighet ska kunna grundas torde det således krävas att en objektiv helhetsbedömning av emissionens villkor ger sken av maktmissbruk eller ett illojalt syfte. Vidare krävs det enligt Nerep att det väger tyngre än ett eventuellt företagsekonomiskt motiv från bolaget. Om ett subjektivt ont uppsåt däremot kan konstateras, torde ett eventuellt företagsekonomiskt motiv ges ett reducerat värde.163
Beträffande motiv kan det påminnas om att bolagsstämmans beslut om företrädesemissioner ska föregås av ett förslag, men att det inte måste anges något motiv i förslaget.164 Av denna anledning menar Lagercrantz och Westermark att företrädesemissioner inte borde kunna undanröjas enbart på grund av att ett godtagbart skäl inte kan presenteras. Avsaknad av ett godtagbart motiv torde dock ha betydelse i bedömningen av maktmissbruk och ett objektivt illojalt syfte.165
Enligt Bergströms och Samuelssons mening kan otillbörlighet mycket väl grundas i valet av tidpunkt för företrädesemissionens genomförande, om det sker med vetskap om att en aktieägare saknar möjligheter att delta och denna vetskap är en bidragande eller avgörande orsak till valet av tidpunkt.166
Beträffande teckningskurs finns det som utgångspunkt inte något bolagsrättsligt hinder mot att rabatt ges.167 Det är dessutom mycket vanligt och oftast motiverat med viss rabatt för att ge emissionen förutsättningar att fulltecknas.168 Det gäller dock främst i bolag med ett spritt ägande. I onoterade
165 Lagercrantz & Westermark, s. 205 f.
166 Bergström & Samuelsson, s. 152.
167 Lagercrantz & Westermark, s. 206.
168 Prop. 1975:103, s. 331.
45
fåmansbolag är det oftast onödigt med rabatt, eftersom förestående företrädesemissioner ganska enkelt kan förankras hos bolagets ägare. Mot bakgrund av att teckningsrätter inte heller ger aktieägare något verkligt skydd mot utspädning i onoterade bolag borde utrymmet för rabatt bedömas som mycket begränsat i onoterade fåmansbolag.
Lagercrantz och Westermark bedömer dock att endast en ”normal” rabatt inte grundar otillbörlighet. De bedömer till exempel att en aktie med ett marknadsvärde om 60 kronor torde kunna erbjudas för 50 kronor med emissionskvot 1:4. Däremot anser de att det är mer tveksamt om varje ny aktie istället skulle erbjudas för 12,5 kronor med emissionskvot 1:1 (en rabatt om cirka 80 procent).169 Det menar att det inte är uteslutet att ett sådant förfarande skulle kunna bedömas som otillbörligt, om teckningskursen inte kan ges en rimlig motivering.170 En kraftigt rabatterad teckningskurs torde dessutom endast kunna motiveras av att bolagets aktieägare inte hade tecknat fullt ut med endast en ”normal” rabatt, vilket det rimligtvis ankommer på bolaget att visa. Om bolaget inte klarar av det borde beslutet kunna betecknas som otillbörligt.171
Vidare torde otillbörlighet kunna grundas i restpostens fördelning.
Otillbörlig fördel skulle till exempel kunna aktualiseras vid fördelningsgrunder som innebär att en eventuell restpost ska erbjudas en bestämd aktieägare eller en bestämd krets av aktieägare i en kraftigt rabatterad företrädesemission. Om restposten istället ska erbjudas en utomstående torde det krävas en godtagbar motivering. Kravet avseende godtagbar motivering borde dock inte ställas alltför högt.172
6.2.2 Svea hovrätts dom i mål nr T 1438–05
6.2.2.1 Bakgrund
X hade upparbetat en stor förmögenhet som han genom gåvor förde vidare till kommande generationer. Han var dessutom ägare av ett bolag, vars verksamhet bestod av förvaltning, köp och försäljning av värdepapper. Genom gåvor fördelade X bolagets 1000 aktier till sina biologiska barn A och B som fick 334 respektive 333, samt till sitt adoptivbarns dotter C som fick 333. Bolagets styrelse utgjordes av A, B och X.
Sedan C (som var student och utan inkomst) blev aktieägare i bolaget undanhölls hon information om bolaget och kallades inte till bolagsstämmor.
Hon kontaktade därför bolaget och begärde information. Kort därefter röstade A och B igenom en företrädesemission på en extra bolagsstämma, varvid bolaget skulle tillföras ett aktiekapital om 1 500 000 kronor. Före emissionens
169 Lagercrantz & Westermark, s. 207.
170 Lagercrantz & Westermark, s. 207.
171 Lagercrantz & Westermark, s. 208 f.
172 Angående detta stycke: se Lagercrantz & Westermark, s. 212.
46
genomförande hade bolaget ett eget kapital om 13 900 000 kronor. Varje aktie hade således ett substans- eller marknadsvärde om 13 900 kronor (eget kapital fördelat på antal aktier). Enligt beslutet skulle varje gammal aktie ge rätt att teckna tre nyemitterade (emissionskvot 3:1) till ett pris av 500 kronor styck (en rabatt om cirka 96 procent). En eventuell restpost skulle erbjudas bolagets aktieägare.
Beslutet klandrades av C, som menade att beslutet gav eller kunde ge A och B en otillbörlig fördel till nackdel för henne. Något motiv bakom kapitaltillskottet eller skäl till emissionens upplägg hade inte getts i bolagets förslag. Enligt C hade kapitaltillskottet likväl kunnat genomföras så att någon utspädning i princip inte uppstod (se figur A nedan). Vidare menade C att det saknades ett företagsekonomiskt motiv bakom beslutet, eftersom bolaget praktiskt taget saknade skulder. Istället menade hon att motivet var att minska hennes ägarandel av bolaget genom utspädning, och att såväl A som B kände till att C var student och saknade egen inkomst. Företrädesemissionen hade tvingat henne till en omfattande skuldsättning. Om C inte hade tecknat, hade hennes ägande minskat från cirka 33 procent till 8,3 procent, och värdet på hennes aktieinnehav hade minskat från 4 628 700 kronor till 1 282 050 kronor.
Bolaget angav i sin talan att företrädesemissionens motiv var att bolagets aktieägare skulle visa engagemang för bolaget genom kapitaltillskottet, och att de därmed kunde förväntas ta ett större ansvar för bolagets ”väl och ve”. En större kapitalbas gjorde det dessutom möjligt med en mer strategisk kapitalförvaltning, och förväntades öka den ekonomiska effektiviteten av deras arbetsinsatser. Teckningskursen motiverades inte mer än att det ”garanterade en god affär”. Av denna anledning menade bolaget att påståendet om ett illojalt syfte var egendomligt.
I figur A nedan exemplifieras tre tillvägagångssätt där bolaget tillförs samma kapital (med samma insats från varje aktieägare) och deras respektive
Tingsrätten konstaterade inledningsvis att företrädesemissioner ger varje aktieägare samma möjlighet att delta, och att det är en vanligt förekommande och helt legitim åtgärd för att åstadkomma kapitaltillskott i bolag. Vid så vanligt förekommande emissioner menade de att utrymmet för otillbörlighet måste anses begränsat. Vidare ansåg de inte att C motbevisade bolagets påstående om
47
ett företagsekonomiskt motiv. Tingsrätten konstaterade emellertid att det kan finnas situationer då ett i och för sig företagsekonomiskt beslut kan bedömas som otillbörligt. Det förhållandet att C saknade ekonomisk möjlighet att delta var dock, med beaktande av det begränsade utrymmet för otillbörlighet och emissionens företagsekonomiska motiv, inte tillräckligt för otillbörlighet. Att emissionen hade kunnat genomföras på annat sätt föranledde ingen annan bedömning. Käromålet ogillades således.
Svea hovrätt konstaterade inledningsvis att företrädesemissioner formellt och direkt innebär en likabehandling av bolagets aktieägare. Därefter konstaterade de att generalklausulens tillämpningsutrymme i aktuellt fall var mycket begränsat. Tingsrättens dom fastställdes således i överklagade delar.
6.2.2.3 Analys
Någon generell slutsats om gällande rätt kan naturligtvis inte dras av rättsfallet, men det finns en del resonemang som förtjänar att kommenteras. En utgångspunkt i Svea hovrätts bedömning var att aktieägare behandlas formellt likformigt i företrädesemissioner. Ett syfte bakom generalklausulernas införande var dock som tidigare nämnts att komma åt beslut och åtgärder som var ägnade att ge en aktieägare reell fördel. Vidare menade de att generalklausulens tillämpningsutrymme på företrädesemissioner är mycket begränsat, vilket som tidigare anförts kan ifrågasättas.173 Särskilt tillämpningsutrymme borde istället ges i onoterade fåmansbolag, eftersom teckningsrätter inte ger något verkligt skydd och aktieägare kan förmodas ha viss kännedom om varandras möjligheter att delta i företrädesemissioner.
Vidare kan det konstateras att någon prövning av bolagets eget intresse, beslutet eller åtgärdens affärsmässighet och andra bolags- och transaktionsorienterade faktorer inte genomförs.174 I hovrättens domskäl kommenteras den företagsekonomiska aspekten inte alls, medan tingsrättens bedömning är att beslutet var företagsekonomiskt eftersom det inte kunde motbevisas, och således ansåg de att ett illojalt syfte kunde uteslutas. Det borde dock inte uteslutas enbart på grund av att beslutet kan motiveras företagsekonomiskt, eftersom det ska kunna konstateras genom en objektiv helhetsbedömning av emissionens villkor.
Företrädesemissionen hade onekligen utformats på ett sätt som bäddade för utspädning, och som figur A illustrerar hade det likväl kunnat genomföras på annat sätt. Omständigheter som domstolen borde ha beaktat i sin bedömning, och som ger sken av maktmissbruk eller illojalt syfte är en kraftigt rabatterad teckningskurs, emissionskvot 3:1, ägarandelsutspädning under 10 procent, att den genomfördes vid en tidpunkt då C saknade ekonomisk möjlighet att delta, och att bolagets ägare hade vetskap därom. Ytterligare omständigheter som skulle kunna ha beaktats är att den genomfördes strax efter att C hade begärt
173 Se kapitel 6.2.1.
174 Jfr. Svea hovrätts dom den 23 juni 2009 i mål nr T 10335–09.
48
information om bolaget och att det inte angavs något skäl bakom emissionens genomförande.
Beträffande kraftigt rabatterade teckningskurser borde det som tidigare nämnts krävas en godtagbar motivering. Det borde särskilt gälla i onoterade fåmansbolag, där det normalt saknas skäl till rabatt överhuvudtaget. Bolagets motivering om att teckningskursen garanterade en ”god affär” kan inte bedömas som godtagbar (om det inte tolkas som att ett undvikande av en dålig affär är en god affär). Förutsatt att bolagets aktieägare utnyttjar sina tilldelade teckningsrätter till att köpa aktier i bolaget påverkas ingen aktieägares förmögenhet eller andel av bolaget (förutom av en inlåsningseffekt i bolaget).