8.1.1 Bakgrund
Mot bakgrund av den grundläggande principen om att den som äger en majoritet av bolagets röster på egen hand bestämmer i flertalet av bolagets angelägenheter på bolagsstämman – majoritetsprincipen - finns det en uppenbar risk att intressekonflikter uppstår mellan bolagets aktieägare, och att denna makt utnyttjas på ett sätt som inte gynnar aktieägarkollektivet.
Förhållandet mellan bolagens majoritets- och minoritetsägare måste därför regleras på något sätt. Det smidigaste sättet är naturligtvis att det görs i ett avtal mellan bolagets aktieägare (”aktieägaravtal”), eftersom det kan anpassas efter parternas respektive behov. För främjandet av bland annat aktiehandel (särskilt i noterade bolag), och minskandet av aktieägarnas transaktionskostnader kan dock det viktigaste och vanligaste i aktieägaravtal istället regleras i lag.
Beträffande aktieägarnas skydd mot maktmissbruk har så dessutom skett i svensk bolagsrätt genom införandet av aktieägarskyddsregler (främst likhetsprincipen och generalklausulen). Förhållandet mellan bolagens majoritets- och minoritetsägare är dock ett av bolagsrättens mest svårhanterade problem, och som framgår av denna framställning har denna problematik länge vållat oklarheter i svensk rätt.
8.1.2 Aktieägarskyddets inbördes förhållande
Den grundläggande principen om aktiernas likställighet – likhetsprincipen i snäv mening – torde ha existerat alltsedan aktiebolaget infördes i svensk rätt och skyddar aktieägare mot formell särbehandling avseende aktiernas rättigheter, till exempel aktiernas rätt till vinstutdelning eller röst på bolagsstämman. Sedan koncernväsendet uppstod blev det dock tydligt att aktieägare även kan särbehandlas reellt, till exempel genom att moderbolag gynnas i avtal med sitt dotterbolag, på bekostnad av dotterbolaget. En naturlig konsekvens därav vore en lagreglering om att såväl formell som reell särbehandling skulle omfattas av principens tillämpningsområde eller, med ett annat vanligt uttryck, att såväl aktier som aktieägare ska behandlas lika. Istället
62
infördes ABL:s generalklausul i ABL 1944, i syfte att särskilt komma åt reell särbehandling. Ett generellt problem med generalklausuler är dock att de formuleras obestämt, och att tillämpningsområdet således i regel är oförutsebart. Samtidigt ger det en flexibel rättstillämpning, som bland annat kan hindra kringgåenden eller kränkningar av dess syfte. Det förutsätter dock att de tolkas ändamålsenligt.
Det kan noteras att det redan vid införandet av generalklausulen i ABL 1944 fanns en tolkning av principen i vid mening, som omfattade såväl aktiernas som aktieägarnas likställighet. Generalklausulens tillämpningsområde i ABL 1944 ingick således redan i en vid definition av principens tillämpningsområde. Det gavs om inte annat uttryck i SOU 1941:9, där det konstaterades att generalklausulen uttryckte en skyldighet att inte handla i strid mot principen om aktieägarnas lika rätt i bolaget, och att generalklausulens tillämpningsområde avsåg att hindra åsidosättanden av principen.
Mot bakgrund av det ovanstående kunde behovet av en generalklausul i ABL 1944 ifrågasättas. Det kan dock förklaras av en tidigare ovilja att tolka bestämmelser utanför deras ordalydelse (i aktuellt fall den lagreglering av principen i snäv mening som fanns), och att det därför fanns ett behov av en ny reglering som tog sikte på aktieägarnas likställighet. Vidare försågs generalklausulen med ett uppenbarlighetsrekvisit, som markerade att tillämpningsutrymmet avseende aktieägarnas likställighet var begränsat, medan aktiernas likställighet alltjämt skulle tillämpas undantagslöst (förutom om annat föreskrevs i bolagets bolagsordning).
Genom att beredandet av fördelar till utomstående kom att omfattas av generalklausulens tillämpningsområde i och med prop. 1973:93, har den ett tillämpningsområde som går längre än principen i vid mening, eftersom principen endast tar sikte på aktieägarnas inbördes förhållande. Denna ordning avseende aktieägarnas likställighet torde ha förändrats i och med Sveriges medlemskap i EU år 1995, eftersom art. 85 i EU:s konsoliderade bolagsdirektiv kräver att medlemsstaternas lagstiftning behandlar aktieägare som befinner sig i samma ställning lika.241 Det ska således inte finnas något krav på att den fördel som beredes en aktieägare måste kunna betecknas som otillbörlig. I NJA 2013 s. 1250 konstaterade dessutom HD att principens innebörd omfattar likställighet mellan såväl aktier som aktieägare.
Samtidigt torde läror om lagtolkning och laganalogier ha utvecklats, och det finns därför större utrymme idag än vid införandet av ABL 1944 att tolka regler utanför deras ordalydelse. Av denna anledning, och eftersom svensk rättstillämpning är skyldig att tolka 4 kap. 1 § ABL (principen i snäv mening) EU-konformt (principen i vid mening), kan behovet av ABL:s generalklausul än en gång ifrågasättas. Även generalklausulens förenlighet med EU:s konsoliderade bolagsdirektiv kan ifrågasättas, på grund av kravet på otillbörlighet. Det gäller dock endast generalklausulens tillämpning på fördelar
241 Se kapitel 3.2.1.
63
som bereds aktieägare (eller närstående och så vidare). Beredandet av fördelar till (”riktiga”) utomstående aktualiserar inte alls principens tillämpning, och kan således alltjämt begränsas av ett krav på otillbörlighet.
Med anledning av att principen således torde kunna tillämpas i vid mening, kan det diskuteras hur långtgående den ska tolkas. Sveriges lagstiftare har ansett att aktieägarnas krav på likställighet på något sätt borde begränsas, vilket delvis har åstadkommits genom att det återkommande angetts att generalklausulens tillämpning ska ske försiktigt eller endast i extrema fall, och delvis genom kravet på otillbörlighet. Därigenom har det lämnats visst utrymme för att aktieägare särbehandlas. Det kanske mest omdiskuterade undantaget från aktieägarnas likställighet, och som enkelt aktualiseras vid kontantemissioner, är särbehandling som sker genom företagsekonomiskt riktiga eller försvarliga beslut i bolagets intresse. Som framgår av denna framställning råder det dock delade meningar om på vilket sätt, och om överhuvudtaget, detta undantag ska tillämpas. Mot bakgrund av att det inte kan uteslutas att principen i vid mening ska tolkas som ett mer långtgående krav på aktieägarnas likställighet än vad som följer av generalklausulens tillämpning, borde dock all form av särbehandling av aktieägare ske försiktigt.
8.1.3 Generalklausulens tolkning och tillämpning
Beträffande generalklausulens tolkning och tillämpning är rättsläget i stor utsträckning oklart. Genom kravet på otillbörlighet har dock ett betydande tolkningsutrymme överlämnats åt rättstillämpningen, men det har endast i begränsad omfattning behandlats av HD. Generalklausulens tillämpning på kontantemissioner har inte alls behandlats av HD. Trots att kravet på uppenbarlighet togs bort på 1970-talet i syfte att utvidga generalklausulens tillämpningsutrymme, torde generalklausulens förekomst i domstol inte ha ökat.
Det kan dock inte uteslutas att generalklausulen har en preventiv effekt på bolagsorganen, och att den därav sällan överträds.
Det som däremot kan konstateras med säkerhet avseende generalklausulens tillämpningsområde är att den kan tillämpas på bolagsorganens samtliga beslut och åtgärder, inklusive de som fattas av en kvalificerad majoritet. Vidare ska såväl nackdelar som otillbörliga fördelar konstateras genom objektiva helhetsbedömningar. Det krävs således inte att bolagsorganet har handlat med ont uppsåt. Utifrån praxis torde det kunna konstateras att ett överförande av ekonomiska värden till en aktieägare, till nackdel för bolaget, utgör en otillbörlig fördel. Det ska dock inte betraktas som en nödvändig förutsättning, utan otillbörlig fördel kan kvalificeras trots att ekonomiska värden inte har överförts.
Det kan dessutom konstateras att om bolaget skadas så skadas samtidigt bolagets aktieägare. Vidare ska det i uttrycket ”ägnat” tolkas ett krav på viss kausalitet i att någon bereds en otillbörlig fördel, men det krävs inte att en faktisk fördel visas eller ens uppstår. Det är således tillräckligt att beslutet eller åtgärden vanligtvis medför ett sådant resultat. Slutligen torde det kunna
64
konstateras att viss särbehandling av aktieägare måste accepteras, om bolagets beslut är företagsekonomiskt riktigt eller försvarligt och i bolagets intresse. Av rättspraxis kan dessutom utläsas att ett berättigat intresse bakom ett beslut utgör en stark antydan om att beslutet inte är otillbörligt.
Beträffande generalklausulens tillämpning på kontantemissioner kan det således konstateras med säkerhet att den kan tillämpas på såväl företrädes- som riktade kontantemissioner, och att otillbörlighet ska fastställas genom en objektiv helhetsbedömning av emissionens villkor. I övrigt måste rättsläget betecknas som oklart. Mot bakgrund av att beslut om riktade kontantemissioner fattas av en kvalificerad majoritet torde de dock endast i undantagsfall kunna undanröjas. Det har i doktrin och hovrättspraxis dessutom hävdats att generalklausulens tillämpning är mycket begränsad på företrädesemissioner. Som skäl härför har anförts att det är en mycket vanligt förekommande och helt legitim åtgärd för kapitalanskaffning, att aktieägare behandlas formellt likformigt, och att de ges möjlighet till skydd mot utspädning.
Häremot kan argumenteras att generalklausulens syfte var att åstadkomma en lagreglering av aktieägarnas likställighet i såväl reell som formell mening, och att det därför måste bedömas som betydelselöst att bolagets aktieägare behandlas formellt likformigt i företrädesemissioner. Det avgörande är istället om bolagets aktieägare särbehandlas reellt. Därav borde det inte heller tillmätas betydelse att företrädesemissioner är en vanligt förekommande och helt legitim åtgärd. Det avgörande är istället om dess utformning i något enskilt fall gör att det inte längre kan bedömas som en legitim åtgärd. Vidare kan det beträffande aktieägarnas möjlighet till skydd mot utspädning konstateras att teckningsrätter sällan torde kunna säljas överhuvudtaget.242 Aktieägarnas möjlighet till skydd mot utspädning är således inte sällan endast ett fullt utnyttjande av sina tilldelade teckningsrätter. Härigenom tvingas i princip aktieägare till ett utnyttjande av sina teckningsrätter och därmed investerande av kapital i bolaget, eftersom de annars drabbas av utspädning.
Det kan dessutom diskuteras om generalklausulens tillämpningsutrymme överhuvudtaget bör beskrivas i termer av begränsat i ett speciellt avseende, eftersom det redan begränsas i allmänhet av kravet på otillbörlighet, som dessutom kan tillämpas med flexibilitet och anpassas utifrån vad den åberopas gentemot. Det följer således redan av kravet på otillbörlighet att det krävs mer för att kontantemissioner ska bedömas som otillbörliga än till exempel underprisöverlåtelser till aktieägare. Generalklausulens tillämpningsområde riskerar istället att bli näst intill obefintligt om dess tillämpningsutrymme beskrivs som mycket begränsat i ett speciellt avseende. Av flertalet av de rättsfall som behandlats i denna framställning verkar så dessutom ha skett beträffande generalklausulens tillämpningsutrymme på kontantemissioner,
242 Se kapitel 4.7.
65
vilket möjliggör missbruk av dem i syfte att späda ut någon aktieägarnas ägarandel av bolaget eller i syfte att åstadkomma förmögenhetsöverföringar.
Otillbörlighet vid kontantemissioner måste bestämmas i varje enskilt fall genom en helhetsbedömning. Om beslutet är företagsekonomiskt riktigt eller försvarligt och i bolagets intresse (eller om det finns ett berättigat intresse enligt HD:s terminologi), utgör det en stark antydan om att beslutet inte är otillbörligt. Således är det naturligt att bedömningen av otillbörlighet vid kontantemissioner sker med utgångspunkt i bolagets skäl bakom emissionens genomförande. Som framgår av denna framställning finns det dock en mängd godtagbara skäl som kan anföras bakom emissioners genomförande.243 Av denna anledning kan inte bolagets skäl tillåtas bli ensamt avgörande, eller ens ges avgörande betydelse, i bedömningen av otillbörlighet.
Omständigheter som borde beaktas i den samlade helhetsbedömningen av otillbörlighet vid kontantemissioner är dess teckningskurs, emissionskvot och andelsutspädning (särskilt om det sker under 10 procent). I övrigt kan det beaktas om kontantemissioner genomförs strax efter att en aktieägare utnyttjat en minoritetsrättighet (till exempel beslut om särskild granskning enligt 10 kap.
22 § ABL), om det inte anges något skäl alls bakom emissionens genomförande, och om den istället kan genomföras på ett annat sätt som inte medför utspädning. Vid företrädesemissioner borde det dessutom beaktas om den genomförs vid en tidpunkt då en aktieägare saknar möjlighet att delta, förutsatt att bolagets övriga aktieägare äger vetskap om denna omständighet. Vid riktade kontantemissioner till befintliga aktieägare borde särskilt avseende fästas vid alla dessa omständigheter, och särskilt vid rabatterade teckningskurser eftersom det normalt saknas skäl till rabatt överhuvudtaget vid riktade kontantemissioner till aktieägare. Om denna bedömning sammantaget ger sken av maktmissbruk eller ett objektivt illojalt syfte, borde beslutet bedömas som otillbörligt. Om ett subjektivt ont uppsåt däremot kan konstateras borde beslut regelmässigt bedömas som otillbörligt.
Det kan därtill diskuteras om domstolar borde göra en egen bedömning av det skäl bakom kontantemissionens genomförande som anförs av bolaget.
Nerep anser som bekant att det borde göras genom att domstolar beaktar bolagets eget intresse, beslutets eller åtgärdens affärsmässighet och andra bolags- och transaktionsorienterade ekonomiska faktorer. Det genomfördes också en sådan bedömning i Svea hovrätts dom i mål nr T 10335–09.
Domstolens slutsats i denna bedömning torde dock kunna ifrågasättas i ett företagsekonomiskt perspektiv, eftersom det lämnades utan avseende att bolaget saknade långsiktig finansiering. Aktieägarnas beslutsfattande måste naturligtvis kunna baseras på långsiktiga överväganden. Förutom att domstolarnas kunskap inom företagsekonomi kan ifrågasättas, kan det diskuteras om det är en lämplig ordning överhuvudtaget att bolagsstämmans affärsmässighet kan överprövas. Bolagsstämman utgörs av bolagets aktieägare,
243 Se kapitel 4.5.
66
och bolagets ägare måste rimligtvis kunna bestämma i bolagets angelägenheter.
Därav kan det också diskuteras om affärsmässighet ens kan krävas av bolagets aktieägare. Om aktieägarnas affärsmässighet kan överprövas överlåts rådighet över bolagets angelägenheter i domstolarnas händer. Som anförts tidigare i denna framställning överprövas regelmässigt inte ens styrelseledamöters affärsmässighet i common law-rättsordningar, i enlighet med business judgement rule.244 Istället borde de skäl bakom kontantemissioners genomförande som anförs av bolag sammanfogas i bedömningen av otillbörlighet, och vägas mot de omständigheter som däremot antyder maktmissbruk eller illojalt syfte.
8.1.4 Generalklausulens ändamål
Rättstillämpningens bedömning av otillbörlighet borde dessutom präglas av generalklausulens ändamål, som oftast beskrivs som ett skydd mot majoritetsmissbruk. Om generalklausulen endast ges ett näst intill obefintligt tillämpningsutrymme på kontantemissioner, kan de på ett enkelt sätt missbrukas i syfte att åstadkomma utspädning av aktieägare. Det kan naturligtvis inte betraktas som annat än i strid med generalklausulens ändamål.
Det kan dock diskuteras om skydd mot majoritetsmissbruk ger en rättvis beskrivning av generalklausulens ändamål. Generalklausulens tillämpning kan som bekant åberopas av bolagets samtliga aktieägare. Vidare kan den tillämpas på åtgärder som genomförs av bolagets ställföreträdare, och på beredandet av fördelar åt utomstående. Ändamålet borde således tolkas som ett skydd mot varje form av missbruk inom ett aktiebolag. Det ska dock inte tolkas som ett fullständigt skydd mot varje form av särbehandling av aktieägare, eftersom det därtill krävs otillbörlighet.