Med ”teckningsrätt” avses aktieägarnas företrädesrätt till teckning (11 kap. 4 § ABL). Vid företrädesemissioner tilldelas således bolagets aktieägare teckningsrätter i proportion till antalet aktier de äger, och de kan sedan säljas eller utnyttjas till köp av aktier i bolaget. I riktade nyemissioner tilldelas således bolagets aktieägare inte teckningsrätter.
I noterade bolag ska teckningsrätter registreras i ett avstämningsregister (11 kap. 8 § ABL). Sedan tas de regelmässigt upp till handel på samma marknadsplats som bolagets aktie.138 Teckningsrätter betraktas som ett värdepapper (1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument), och ger dess innehavare rätt att köpa aktier i ett bolag till ett bestämt pris. Mot bakgrund av att teckningsrätter kan säljas ger de bolagets aktieägare ett potentiellt skydd mot den förmögenhetsöverföring som de drabbas av i rabatterade kontantemissioner om de inte deltar. På en perfekt fungerande marknadsplats förmodas teckningsrätter kunna säljas till ett pris som ungefär motsvarar den vinst som en teckning ger. Bergström och Samuelsson uttrycker det som att ”den rabatt som emissionen är förknippad med reducerar värdet på de gamla aktierna i motsvarande grad men ökar värdet på teckningsrätterna.”139 Om en aktieägare säljer sina tilldelade teckningsrätter är således dennes förmögenhet oförändrad, oberoende av emissionens villkor.140 Det torde dock ganska sällan finnas en sådan välfungerande marknad avseende teckningsrätter, särskilt avseende mindre bolag och mindre marknadsplatser.
I onoterade bolag saknas däremot en marknad avseende teckningsrätter, och de torde därav mycket sällan kunna säljas överhuvudtaget.141 Det gäller inte minst om skälet bakom kontantemissionens genomförande är att åstadkomma
138 Lagercrantz & Westermark, s. 178.
139 Bergström & Samuelsson, s. 186.
140 Bergström & Samuelsson, s. 186.
141 Lagercrantz & Westermark, s. 179 f.
39
en förmögenhetsöverföring. Aktieägare i onoterade bolag kan således oftast endast skyddas mot förmögenhetsöverföringar i rabatterade kontantemissioner genom ett fullt utnyttjande av sina tilldelade teckningsrätter till att köpa aktier i bolaget.
40
5 Likhetsprincipen vid kontantemissioner
Det torde tidigare ha betraktats som näst intill uteslutet att principen skulle kunna tillämpas på kontantemissioner, eftersom aktieägare behandlas formellt likformigt i företrädesemissioner och särbehandlas med stöd av lag i riktade kontantemissioner (13 kap. 1 § 2 st. ABL). Att principens tillämpningsområde begränsas på det sättet torde dock härröras från en tolkning av principen i snäv mening, som endast omfattar aktiernas (formella) likställighet. Nerep har till exempel konstaterat att principen i snäv mening knappast kan tillämpas på företrädesemissioner, eftersom ”enskilda aktieägares ekonomiska förhållanden eller prioriteringar, preferenser e.tc.” inte torde kunna beaktas vid tillämpningen av principen i snäv mening.142 Johansson har däremot anfört att så kallade
”partiella fondemissioner” (riktade kontant- eller kvittningsemissioner till så låg betalning att väsentliga värden överförs) till aktieägare torde kunna angripas med åberopande av principen.143
Mot bakgrund av att principen idag måste tolkas i en vid mening, som omfattar såväl aktiernas som aktieägarnas likställighet, kan det åtminstone diskuteras om den kan åberopas mot både företrädes- och riktade kontantemissioner. Som tidigare nämnts torde principens och generalklausulens tillämpningsområde överlappas beträffande aktieägarnas likställighet.144 Således måste principen och generalklausulen rimligtvis kunna tillämpas på kontantemissioner i samma utsträckning. Häremot kan dock anföras att generalklausulens tillämpning ger aktieägare ett tillräckligt skydd avseende aktieägarnas likställighet, och att det således saknas skäl att åberopa principens tillämpning. Principen måste dock bedömas ha ett större tillämpningsutrymme, eftersom generalklausulens tillämpningsutrymme begränsas av ett krav på otillbörlighet.145 Mot bakgrund av att endast aktieägarnas inbördes förhållande omfattas av principens tillämpningsområde kan den dock inte tillämpas på riktade kontantemissioner till ”riktiga” utomstående. Vid riktade kontantemissioner till utomstående som däremot kommer aktieägare till godo (till exempel genom att riktas till en aktieägares närstående), torde principen kunna tillämpas analogt.
142 Nerep, s. 279.
143 Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, s. 98.
144 Se kapitel 3.4.
145 Se kapitel 3.4.
41
Trots att principens tillämpningsutrymme inte begränsas av ett krav på otillbörlighet eller liknande, borde dess tillämpningsutrymme ändå begränsas på något sätt. Om tillämpningsutrymmet inte begränsas alls skulle till exempel alla riktade kontantemissioner till aktieägare kunna angripas och undanröjas med åberopande av principen. Rättsläget avseende principens tillämpningsutrymme måste således betraktas som oklart.
42
6 Generalklausulen vid kontantemissioner
6.1 Allmänt
Det finns inget principiellt hinder mot att såväl företrädes- som riktade kontantemissioner kan angripas med åberopande av generalklausulens tillämpning. Det är beslut genom vilket aktieägare otvivelaktigt kan drabbas av en nackdel bestående av utspädning, om de av någon anledning inte deltar.146 Det avgörande är således om en aktieägare eller utomstående kan sägas beredas en otillbörlig fördel.
Vid företrädesemissioner behandlas bolagets aktieägare formellt likformigt, och de kan åtminstone skydda sig mot utspädning genom ett utnyttjande av sina tilldelade teckningsrätter till att köpa aktier i bolaget.147 Företrädesemissioner torde ändock kunna utformas på ett sätt som grundar otillbörlighet, men det varierar i uppfattning om vilket tillämpningsutrymme som finns.148 Sedan det stod klart att generalklausulens tillämpningsområde dessutom omfattar beslut som fattas av en kvalificerad majoritet, finns det inget som hindrar dess tillämpning på riktade kontantemissioner, förutsatt att de utformas på ett otillbörligt sätt.149
På vilket sätt bedömningen av otillbörlighet vid kontantemissioner ska gå till är emellertid oklart, och de prejudikat som finns avseende generalklausulens tillämpning ger inte mycket vägledning avseende dess tillämpning på kontantemissioner. Mot bakgrund av uttalandet i prop. 1973:93, om att ett beslut i bolagets intresse som framstår som företagsekonomiskt riktigt eller försvarligt inte grundar otillbörlighet, är det dock rimligt att bedömningen tar sin utgångspunkt i det.150 Nerep anser som tidigare nämnts att denna bedömning ska ske med beaktande av bolagets eget intresse, beslutet eller åtgärdens affärsmässighet och andra bolags- och transaktionsorienterade faktorer. Därefter ska det vägas mot värdet av likabehandling, minoritetsskydd och allmänetiska synpunkter på majoritetens förfarande.151
146 Se kapitel 4.6.
147 Se kapitel 4.7.
148 Lagercrantz & Westermark, s. 205; Nerep, s. 279; Bergström & Samuelsson, s. 187, Svea hovrätts dom i mål nr T 1438–05.
149 SOU 1971:15, s. 244.
150 Prop. 1973:93, s. 137.
151 Se kapitel 3.3.4.1.
43
Det har anförts att maktmissbruk eller ett illojalt syfte bakom beslut om såväl företrädes- som riktade kontantemissioner måste kunna konstateras för att de ska kunna bedömas som otillbörliga.152 Det kan dock inte avse ett subjektivt ont uppsåt, eftersom otillbörlighet ska kunna fastställas genom en objektiv prövning.153
Mot bakgrund av att bolag tillförs kapital i kontantemissioner torde de kunna försvaras av bolagets intresse och företagsekonomi, trots att en objektiv prövning av dess omständigheter ger sken av maktmissbruk eller illojalt syfte.
Nereps uppfattning är dock, som tidigare nämnts, att ett sådant beslut ändå måste kunna bedömas som otillbörligt.154 Bergströms och Samuelssons uppfattning är däremot att ett illojalt syfte mycket sällan torde kunna styrkas och bli avgörande, om kontantemissionen med ett annat perspektiv kan ges en fullgod motivering.155 Nial är inne på samma spår, men menar till och med att ett företagsekonomiskt beslut i bolagets intresse aldrig torde kunna betecknas som otillbörligt.156