Förhandlingar  som  formaliserats  i  en  avsiktsförklaring

4.5.1 Avsiktsförklaringens rättsverkan och betydelse för culpa in contrahendo

Det saknas en entydig och given definition av begreppet avsiktsförklaring. Med avsiktsförklaring menas dock normalt sett ett kortfattat avtalsdokument som inte ska anses som bindande mellan avtalsparterna.157 Det är ett förberedande dokument, i motsats till ett slutligt avtal som medför ett faktiskt godkännande av alla punkter som ska regleras mellan parterna. Av betydelse för bedömningen av om ett visst dokument ska anses utgöra en avsiktsförklaring, och i så fall med vilka rättsverkningar, är dock avtalets rubricering, innehåll och andra faktorer, som t.ex. under vilka omständigheter det tillkom.

En avsiktsförklaring utfärdas av förhandlande parter som önskar manifestera sin gemensamma intention om att i framtiden ingå ett slutligt avtal.¹⁵⁸ En avsiktsförklaring utgör därför ofta en central del av förhandlingarna på väg mot ett slutligt förvärvsavtal och ingås därför ofta av förhandlingsparterna i Förberedelsefasen. Det står klart att ett avsiktsförklaring vanligen innebär ett viktigt steg mot låsning av parternas förhandlingspositioner då de ofta har karaktär av en punktsammanfattning av det parterna hittills lyckats enas om, vilket formaliseras i ett skriftligt dokument.¹⁵⁹ Till                                                                                                                

153 Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, s. 321.

154 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 124.

155 Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, s. 286-288.

156 2 kap 2 § skadeståndslagen.

157 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 19.

158 NJA 1990 s. 745, s. 758.

skillnad från andra delöverenskommelser på vägen mot ett slutligt förvärvsavtal, exempelvis sekretessavtalet, kan det ifråga om avsiktsförklaringen i viss mån anses oklart vilken juridisk status och rättsverkan den ska tillmätas för det fall inget slutligt avtal ingås.¹⁶⁰ Detta beror dock på innehållet och formuleringen av avsiktsförklaringen.

Rubriceringen av en avsiktsförklaring (förutom avsiktsförklaring förekommer rubriker som Letter of Intent eller Memorandum of Understanding)¹⁶¹ är inte av avgörande betydelse för avtalets eventuella rättsverkningar. Benämningen bör dock kunna vara ett starkt indicium och utgöra tolkningsdata.¹⁶² Istället är det bland annat tolkningen av avtalsinnehållet som istället avgör avtalets eventuella rättsverkan.163 Välavvägda formuleringar är av stor betydelse då tolkningen av avsiktsförklaringens ordalydelse avgör vilken nivå av bundenhet den ska anses medföra.164 I syfte att undvika oönskad bundenhet kan det därför vara viktigt att parterna tydliggör att det inte är fråga om slutgiltigt avtalsdokument, utan ett preliminärt, i huvudsak icke-bindande föravtal som formaliserar vissa delar av de dittillsvarande förhandlingarna. Å andra sidan är det kanske inte främjande för parternas samarbete att hela tiden upprepa att avtalet inte är slutgiltigt.¹⁶⁵ Vid utformandet av avsiktsförklaringar bör man därför ta ställning till dessa frågor med hänsyn till omständigheterna i varje enskild förhandlingssituation.

Vid bedömningen av vad som ska anses utgöra en avsiktsförklaring tar HD hänsyn till förutsättningarna under vilka dokumentet ifråga tillkom. I Pumpfallet hade det brev som kärande åberopat inte tillkommit i syfte att tillställa honom en uttrycklig avsiktsförklaring om att ingå slutligt avtal. Istället syftade brevet till att förbättra kärandens utsikter att godkännas vid en kreditansökan. Efter bedömning av brevets tillkomst, innehåll och förhållandena i övrigt konstaterade HD att brevet inte kunde anses utgöra en avsiktsförklaring. ¹⁶⁶

Ingåendet av en avsiktsförklaring är ofta ett bevis på att förhandlingarna är seriösa vilket kan ge upphov till en känsla av trygghet hos avtalsparterna. Sannolikheten att ett                                                                                                                

160 Sevenius, Företagsförvärv, s. 291 f f.

161 Ramberg & Ramberg, Avtalsrätten – en introduktion, 34.

162 Hellner, Kommersiell avtalsrätt, s. 37.

163 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 1: Förberedelser, Balans, s. 29.

164 Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, s. 189.

165 Adlercreutz, Rättverkan av brutna avtalsförhandlingar, s. 513.

slutligt avtal ingås uppfattas som högre efter ingåendet, varför parternas villighet att dra på sig stora transaktionskostnader ökar.¹⁶⁷ Här finns en risk att en förhandlingspart invaggas i en falsk trygghet i och med ingåendet av en avsiktsförklaring, och påbörjar verkställigheten av det slutliga avtalet trots att det inte ingåtts, detta i tron att undertecknandet av det slutliga avtalet endast är en formalitet. Bland fördelarna med att ingå en avsiktsförklaring på vägen mot ett slutligt avtal, märks bland annat den minskade risken för att förhandlingarna avbryts på grund av osämja angående vissa detaljer. Detta då ramen för förvärvet är satt i ett tidigt skede i och med avsiktsförklaringen.¹⁶⁸

I Acabusfallet fanns ett muntligt projekteringsavtal som kan likställas med en avsiktsförklaring.169 HD uttalade dock att projekteringsavtalet var alltför opreciserat till sitt innehåll för att kunna medföra ”ens villkorad skyldighet för någondera parten att träffa upplåtelseavtal”. Adlercreutz påpekar dock att detta inte innebär att projekteringsavtalet saknade betydelse för bedömningen av rättsfrågorna i fallet.¹⁷⁰ Projekteringsavtalet ansågs innebära en skyldighet för parterna att ”samarbeta med sikte på en framtida lokalupplåtelse och därvid ta skälig hänsyn till motpartens intressen”.¹⁷¹ Av Acabusfallet drar jag slutsatsen att blotta förekomsten av någon typ av formaliserad överenskommelse, oavsett om innehållet är relativt luddigt och intetsägande, kan tala för att en lojalitetsplikt har uppstått mellan parterna.

Adlercreutz menar att förekomsten av en avsiktsförklaring borde kunna innebära att förhandlingar om samma köpeobjekt inte får föras med en annan intressent efter ingåendet. ¹⁷² Sevenius, som diskuterar avsiktsförklaringar specifikt i företagsförvärvsprocessen, verkar istället vara inne på att den yttersta sanktionen vid brott mot en sådan överenskommelse är att partens goda renommé blir naggat i kanten.¹⁷³ I sammanhanget kan det även nämnas att en avsiktsförklaring kan ses som en

hedersöverenskommelse, som ”binder” parterna endast på ett moraliskt och

167 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 19.

168 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 19.

169 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, SvJT, s. 512.

170 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, SvJT, s. 502.

171 NJA 1978 s. 147, s. 156.

172 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, SvJT, s. 498.

affärsmässigt vis. Någon juridisk bundenhet torde de dock inte ge upphov till enligt ett sådant synsätt.

Som nämnt brukar en avsiktsförklaring inte anses bindande med avseende på det slutliga avtalet, men det kan trots detta innehålla vissa bindande delar som kan ge upphov till rättsverkningar.¹⁷⁴ För bedömningen av rättsverkan av en avsiktsförklaring är det därför ändamålsenligt att dela upp avsiktsförklaringarna i så kallade rena och

orena avsiktsförklaringar. Rena avsiktsförklaringar innehåller inga uttryckligt bindande

bestämmelser. Det råder en betydande osäkerhet kring frågan om rena avsiktsförklaringar ska anses ha några juridiska rättsverkningar.175 Vid tidpunkten för Holmgren & Lundqvists intervjuer med svenska företag besvarade samtliga tillfrågade frågan nekande, tvärtom var deras uppfattning att en juridisk förpliktelse behöver skrivas in och preciseras i avsiktsförklaringen för att vara bindande.¹⁷⁶ Frågan om en avsiktsförklaring är moraliskt bindande för parterna besvarades däremot jakande.¹⁷⁷ Frågan om hur viktigt gott renommé är för en part som vill bryta mot en ingången avsiktsförklaring varierar, och därmed troligen benägenheten att följa en sådan moralisk förpliktelse.

Till skillnad från rena avsiktsförklaringar innehåller orena avsiktsförklaringar en en blandning av bindande och icke-bindande bestämmelser.¹⁷⁸

4.5.2 Orena avsiktsförklaringar

Med anledning av att en oren avsiktsförklaring innehåller vissa bindande klausuler kan det vara viktigt att avtalet tydligt stadgar att bindande avtal inte ska anses ingånget förrän det slutliga avtalet, förvärvsavtalet, har ingåtts. Detta är alltså inget som automatiskt ska anses underförstått mellan parterna.¹⁷⁹ Bland de huvudsakliga icke-bindande delarna ingår normalt sett bestämmelser om förvärvet, köpeskillingen, villkor för köpet och övriga bestämmelser, ex. angående garantier.¹⁸⁰ Bland de bindande

174 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, SvJT, s. 497.

175 NJA 1990 s. 745 s. 759.

176 Se Holmgren & Lundqvist, Letter of intent, s. 49. Det ska dock tilläggas att intervjuerna med svenska företag, däribland Volvo AB och Skanska AB, genomfördes år 1987, varför resultaten bör tillmätas begränsad betydelse i detta sammanhang.

177 Holmgren & Lundqvist, Letter of intent, s. 54.

178 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 111.

179 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 20.

delarna av avsiktsförklaringen ingår ofta bestämmelser om sekretess (förutsatt att inget separat sekretessavtal ingåtts), exklusivitet samt lagval och tvister.¹⁸¹

Frågan om exklusivitet, dvs. ett åtagande från säljaren att förhandla exklusivt med den aktuella köparen under viss tid, är ofta av stor betydelse i förhandlingarna. Önskemålet om exklusivitet står ofta högt upp på köparens prioriteringslista i förhandlingarna, och kan vara en förutsättning för att köparen ska vilja ådra sig kostnader för fortsatta förhandlingar, inbegripet exempelvis kostnader för genomförande av en företagsbesiktning.¹⁸² En klausul om exklusivitet i avsiktsförklaringen kan förenas med vite för att försäkra köparen om att vissa kostnader täcks om säljaren skulle bryta mot åtagandet. Det är viktigt att i en avsiktsförklaring ange att sekretessåtagandena ska anses bindande mellan parterna, även i fall där förhandlingarna aldrig leder till ett slutligt avtal.

4.5.2 Sammanfattande kommentarer

Det verkar råda enighet kring att enbart förekomsten av en avsiktsförklaring i allmänhet

förstärker den lojalitetsplikt som redan finns mellan de förhandlande parterna,

exempelvis på grund av långt gångna förhandlingar.183 I vilken mån avsiktsförklaringen stärker lojalitetsplikten torde bland annat bero på innehållet, i vilken fas av företagsförvärvsprocessen som den tillkommit och på omständigheterna i övrigt. En avsiktsförklaring är dessutom bara en (om än en viktig) del av bedömningen av om parterna alls har en lojalitetsplikt gentemot varandra och vilka förpliktelser den i så fall medför. Det är dock viktigt att påpeka att avsiktsförklaringen även kan få motsatt effekt, dvs. minska lojalitetsplikten och möjligheterna till ersättning på grund av culpa in contrahendo. Detta om avsiktsförklaringen särskilt anger att inga krav mot förhandlingsmotparten får framföras för det fall inget slutligt avtal ingås.¹⁸⁴ Detsamma torde gälla om en klausul om avtalad skriftform¹⁸⁵ finns i avsiktsförklaringen. Adlercreutz menar att en ren avsiktsförklaring inte i sig är tillräcklig för att föranleda skadeståndsansvar, utan att det i en sådan situation även krävs att culpa in contrahendo

181 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 1: Förberedelser, s. 31.

182 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 20.

183 Sevenius, Företagsförvärv, s. 294 f. Se även avsnitt 4.4 i detta arbete.

184 Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, s. 189.

föreligger. ¹⁸⁶ Även en ren avsiktsförklaring kan dock förväntas stärka lojalitetsplikten och ge upphov till en moralisk bundenhet mellan förhandlingsparterna att lojalt förhandla med avseende på det framtida förvärvet. Motsatsvis innebär brott mot bindande bestämmelser i en oren avsiktsförklaring att en part som bryter mot dem kan åläggas skadeståndsskyldighet, detta då avsiktsförklaringen i dessa delar utgör ett bindande avtal mellan parterna.¹⁸⁷

En avsiktsförklaring är inte en absolut förutsättning för att ansvar för culpa in contrahendo ska kunna komma ifråga.¹⁸⁸ Av HD:s domskäl i Pumpfallet framgår att frågan huruvida ett visst åberopat brev var att anse som en avsiktsförklaring inte var av avgörande betydelse. HD ansåg nämligen inte att brevet skulle tolkas som en avsiktsförklaring, men uteslöt ändå inte att culpa in contrahendo kunde vara för handen då en lojalitetsplikt fanns mellan parterna.¹⁸⁹

Sammanfattningsvis kan sägas att det är svårt att säga något generellt om avtalsförklaringens rättsverkningar då det beror på ett flertal faktorer och då innehållet i olika avsiktsförklaringar varierar. Det är tveksamt om rena avsiktsförklaringar kan ge upphov till några förpliktelser, troligen krävs i så fall även att culpa in contrahendo är för handen. Brott mot bindande klausuler i en oren avsiktsförklaring kan ge upphov till skadeståndsskyldighet. Blotta förekomsten av en avsiktsförklaring kan dock ge uttryck för en lojalitetsplikt mellan förhandlingsparterna, och på så sätt få betydelse för bedömningen av culpa in contrahendo. Detta beror dock på avsiktsförklaringens formulering och innehåll.