Juridiska institutionen
Vårterminen 2016
Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt och M&A
30 högskolepoäng
Ansvar för culpa in contrahendo vid
avbrutet företagsförvärv
En studie om förutsättningarna för att en förhandlingspart ska bli
skyldig att bära motpartens onyttiga kostnader vid avbrutna
förhandlingar om företagsförvärv
Författare: Sofia Bergenstråhle
Handledare: Carl Svernlöv
Förkortningar
Aktiebolagslagen Aktiebolagslag (2005:551)
Avtalslagen Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
CISG United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods
DCFR Draft Common Frame of Reference
f. Följande sida
ff. Följande sidor
Företagshemlighetslagen Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter
HD Högsta Domstolen
HovR Hovrätten
JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet
Konsumentköplagen Konsumentköplag (1990:932) Konsumenttjänstlagen Konsumenttjänstlag (1985:716)
Köplagen Köplag (1990:931)
NJA Nytt juridiskt arkiv, avd I
p. Punkt
PECL Principles of European Contract Law
Prop. Proposition
RH Rättsfall från Hovrätterna
s. Sida
Skadeståndslagen Skadeståndslag (1972:207) Skuldebrevslagen Lag (1936:81) om skuldebrev
SvJT Svensk juristtidning
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 6
1.1 Bakgrund ... 6
1.2 Syfte och frågeställning ... 7
1.3 Ämnesval och avgränsningar ... 8
1.4 Begrepp och terminologi ... 10
1.5 Metod och material ... 11
1.6 Disposition ... 12
2 Företagsförvärv ... 13
2.1 Företagsförvärv i Sverige ... 13
2.2 Tillämpliga rättsregler vid företagsförvärv ... 13
2.3 Företagsförvärvets juridiska form ... 15
2.4 Företagsförvärvsprocessen ... 15
2.5 Företagsförvärvets avtalsrättsliga särdrag ... 16
2.6 Parternas roller i företagsförvärvsprocessen ... 18
2.6.1 Företagsförvärvets parter ... 18
2.6.2 Köparens roll ... 19
2.6.3 Säljarens roll ... 20
2.7 Avbrutna förhandlingar om företagsförvärv ... 21
2.7.1 Skäl till avbrutna förhandlingar ... 21
2.7.2 Konsekvenser av avbrutna förhandlingar ... 22
3 Avtalsbundenhet ... 23
3.1 Allmänt om avtalsbundenhet ... 23
3.2 Avtalslagens modell för avtalsslut ... 24
3.2.1 Anbud-‐‑acceptmodellen ... 24
3.2.2 Avsteg från anbud-‐‑acceptmodellen ... 24
3.3 Avtalsslut vid företagsförvärv ... 25
3.3.1 Allmänt ... 25
3.3.2 Avtalad skriftform och dess relevans i sammanhanget ... 27
3.4 Slutsatser ... 28
4 Ansvar i utomkontraktuella relationer ... 28
4.1 Inledande kommentar om kapitlet och dess syfte ... 28
4.2 Culpa in contrahendo som ansvarsgrund för skadestånd ... 29
4.2.1 Allmänt om principen culpa in contrahendo ... 29
4.2.2 Culpa in contrahendo som ansvarsgrund ... 31
4.3 Praxis avseende culpa in contrahendo ... 31
4.3.1 HD:s praxis avseende culpa in contrahendo ... 31
4.3.2 Avgörande om avbrutet företagsförvärv ... 35
4.3.3 Analys av rättspraxis ... 36
4.4 Lojalitetsplikt ... 38
4.4.1 Lojalitetsplikt i avtalsförhållanden ... 38
4.4.2 Utomkontraktuell lojalitetsplikt ... 40
4.4.2 Rättsverkningar av utomkontraktuell lojalitetsplikt ... 41
4.5 Förhandlingar som formaliserats i en avsiktsförklaring ... 42
4.5.1 Avsiktsförklaringens rättsverkan och betydelse för culpa in contrahendo ... 42
4.5.2 Orena avsiktsförklaringar ... 45
4.5.2 Sammanfattande kommentarer ... 46
4.6 Illojalt beteende vid förhandlingar ... 47
4.6.1 Introduktion till begreppet illojalt beteende ... 47
4.6.2 Förhandlingar utan avsikt att ingå slutligt avtal ... 48
4.6.4 Övriga bedömningspunkter ... 52
4.7 Skadeståndsersättningens omfattning ... 53
4.7.1 Sanktioner i utomkontraktuella förhållanden ... 53
4.7.2 Skadeståndsersättning vid culpa in contrahendo ... 53
4.8 Sammanfattande slutsatser de lege lata ... 54
5 De lege ferenda-‐‑perspektiv ... 57
5.1 Problem och lösningar ... 57
6 Rekommendationer till köpare och säljare ... 61
6.1 Allmänna kommentarer ... 61
6.2 Specifika kommentarer ... 62
6.2.1 Transparens om försäljningsprocessen ... 62
6.2.1 Avsiktsförklaring ... 63
6.2.3 Lojalitet ... 64
Käll-‐‑ och litteraturförteckning ... 66
1 Inledning
1.1 Bakgrund
En avtalsrättslig huvudregel är att förhandlande parter har rätt att föra oförbindande förhandlingar, då förhandlingsbud i regel inte ska anses bindande eller leda till några rättsverkningar.1 Av detta följer att respektive part bär sina egna risker, och därmed
eventuella kostnader, för det fall förhandlingarna skulle avslutas av någon annan anledning än att ett slutligt avtal ingås.2 Dessa utgångspunkter gäller inte minst de tidskrävande och komplicerade förhandlingar som ofta föregår förvärvet av aktier eller inkråm i ett aktiebolag (nedan gemensamt kallat företagsförvärv). Ett känt avsteg från den nyssnämnda utgångspunkten är culpa in contrahendo, vilket kan översättas till klandervärt beteende i samband med avtals ingående, dvs. under förhandlingarna. Det rör sig om en princip vars existens är ostridigt förekommande men som samtidigt är outvecklad och oklar till sin omfattning i svensk rätt.3
Det är därför relevant att utreda om, och i sådana fall under vilka förutsättningar, en förhandlingspart som avbrutit förhandlingar om ett företagsförvärv kan bli skadeståndsskyldig gentemot sin tidigare förhandlingspart. Det kan handla om betydande kostnader som sedan blir onyttiga när motparten drar sig ur och slutligt avtal om köp av målbolaget (eng. target company) aldrig ingås. Inom avtalsrätten och särskilt i läran om avtalsbundenhet gäller att parter antingen är bundna till ett avtal, eller, om avtalsrekvisiten brister, helt obundna och fristående rättssubjekt. Man kan trots detta prata om en gråzon där ett avtal visserligen inte föreligger, dvs. parternas relation är av utomkontraktuell karaktär, men då den ändå möjligen skulle kunna betecknas som
kontraktsliknande. Situationen blir särskilt intressant och svår när förhandlingarna har
kommit så pass långt att en lojalitetsplikt föreligger och parterna har ingått en avsiktsförklaring (eng. letter of intent). En naturlig följdfråga blir om gällande rätt erbjuder en välavvägd jämvikt mellan parternas motstridiga intressen i sådana fall, eller om rättsläget borde se annorlunda ut i framtiden.
1 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 131. 2 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 63. 3Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 119.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med detta arbete är att utreda om, och i så fall under vilka förutsättningar, en förhandlingspart som avbrutit förhandlingar om ett företagsförvärv kan bli skyldig att ersätta motpartens onyttiga kostnader. Fokus ligger på fall där parterna utvecklat en ömsesidig lojalitetsplikt och ingått en avsiktsförklaring, då sådana fall är särskilt problematiska och därmed intressanta att utreda. En central aspekt i detta arbete blir därför vilken betydelse som lojalitetsplikt och avsiktsförklaring har för ansvar enligt principen om culpa in contrahendo.
Arbetets primära syfte är således att fastställa vad som är gällande rätt på området, då rättsområdet i viss mån får beaktas som oklart. Detta med anledning av avsaknaden av lagreglering och vägledande förarbeten. Dessutom är HD:s praxis på området bristfällig, både i fråga om antalet avgöranden och i fråga om klargörande uttalanden. Av detta följer att culpa in contrahendo är ett relativt outvecklat område inom svensk avtalsrätt.4
Det är därför komplicerat att ta reda på vad som får anses vara gällande rätt angående parternas skyldigheter under förhandlingar. 5 Detta gäller särskilt avseende företagsförvärvssituationer, då sådana situationer är relativt outforskade i doktrin och inga avgöranden med högt rättskällevärde finns att tillgå. Ett kompletterande, sekundärt syfte med uppsatsen är att utifrån gällande rätt undersöka frågan ur ett de lege ferenda-perspektiv och därigenom komma med några kommentarer kring vilken rättsutveckling som vore önskvärd på området.
För att uppfylla de syften som anges ovan blir arbetes frågeställningar följande:
1) Vad är gällande rätt angående ansvar för att bära motpartens kostnader i fall av culpa in contrahendo vid avbrutna förhandlingar om företagsförvärv?
2) Hur är bör regleringen se ut i framtiden?
Som framgår av frågeställningarnas innehåll och formuleringar ska frågeställning nummer ett besvaras med utgångspunkt i de lege lata, medan frågeställning nummer två besvaras utifrån ett de lege ferenda-perspektiv.
4 Adlercreutz, Rättsverkan av avbrutna avtalsförhandlingar (…), s. 494. 5 Malmström, Civilrätt, s. 86.
1.3 Ämnesval och avgränsningar
Detta är ett civilrättsligt examensarbete med fokus på avtalsrätt och transaktionsjuridik (eller mergers and acquisitions, ”M&A”, begreppen används synonymt i det följande). Det är i allmänhet intressant att undersöka frågan om vad som krävs för att ansvar för illojalt beteende under avtalsförhandlingar ska aktualiseras. Frågor om ansvar i utomkontraktuella förhållanden är i synnerhet intressant att diskutera ur ett M&A- och avtalsrättsligt perspektiv. Trots dess betydelse inom svensk affärsjuridik är transaktionsjuridiken relativt outforskat rättsområde i de svenska rättskällorna.
Med anledning av arbetets tids- och platsbegränsningar har jag valt att avgränsa innehållet i detta examensarbete till svensk rätt. Detta med undantag för några internationella exempel. Syftet med sådana inslag är bland annat att de utgör ett komparativt och kontrasterande alternativ till hur det förhåller sig i svensk rätt, vilket blir intressant vid diskussionen kring hur svensk rätt bör vara i framtiden.
Detta arbete är avgränsat till att handla om privata företagsförvärv dvs. förvärv av ett målbolag vars aktier omfattas av spridningsförbudet och inte är föremål för handel på en reglerad marknad.6 Av detta följer att hänsynstaganden som aktualiseras i samband med
publika transaktioner, dvs. offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, inte
kommer att behandlas här. Detta med anledning av att privata och publika företagsförvärv är mycket olika.7 Vid offentliga uppköpserbjudanden, eller takeovers, aktualiseras omfattande och tvingande regler på såväl nationell som europeisk nivå.8 Privata företagsförvärv präglas istället till stor del av att avtalsfrihet råder och avsaknaden av tvingande lagregler är påtaglig.9 Eftersom syftet med detta arbete inte är att analysera frågeställningarna utifrån ett aktiemarknads- och börsrättsligt perspektiv, utan ifrån ett civilrättsligt perspektiv, blir en sådan avgränsning nödvändig.
I detta arbete ligger fokus på de fall där slutligt avtal aldrig kommer till stånd utan där avtalsförhandlingarna istället avbryts innan företagsförvärvet har genomförts. Begreppet
6 1 kap 7-8 §§ aktiebolagslagen.
7 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 374.
8 Vid publika företagsförvärv aktualiseras regler om offentliga uppköpserbjudanden, bland annat i lag
2006:451 om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (”LUA”) och Europarlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden (”Takeover-direktivet”).
culpa in contrahendo omfattar visserligen såväl fall där slutligt avtal ingås som fall där slutligt avtal aldrig ingås.10 I fall där slutligt avtal kommer till stånd, trots illojalt beteende från någon part under förhandlingarna, så löses situationen dock vanligtvis inom ramen för det ingångna avtalet.11 Sådana fall blir därför inte lika problematiska, och därmed inte heller lika intressanta att diskutera, varför de inte kommer inte att utvecklas vidare inom ramen för detta arbete.
Detta arbete behandlar frågan om utomkontraktuellt ansvar i tvåpartskonstellationer dvs. mellan en köpare och säljare som förhandlat om att ingå ett slutligt avtal om köp av alla aktier eller tillgångar i ett visst aktiebolag, hädanefter målbolaget. Målbolagets eventuella inblandning och anspråk kommer däremot inte att utredas.
Vid företagsförvärv aktualiseras ett vitt spektrum av juridiska frågor, bland annat är bolagsrättsliga, skatterättsliga, arbetsrättsliga, redovisningsrättsliga och konkurrensrättsliga frågor vanligt förekommande. Dessa aspekter av företagsförvärvet kommer dock inte att behandlas i detta examensarbete. Fokus ligger istället på problem som kan hänföras till områdena avtalsrätt och M&A. Rent skadeståndsrättsliga frågor behandlas kortfattat och endast i den mån det berör frågeställningen och culpa in contrahendo.
Det saknas en allmängiltig definition av begreppet företagsförvärv.12 I svensk kontext är begreppet dock normalt sett förbehållet till att endast omfatta privata företagsförvärv dvs. förvärv av aktierna eller tillgångarna i ett aktiebolag vars aktier inte är föremål för handel på en reglerad marknad.13 Med företagsförvärv menas i det följande överlåtelser av en hel verksamhet, antingen indirekt, genom en överlåtelse av aktier, eller direkt, genom en inkråmsförsäljning. Många företagsförvärv har internationella kopplingar, vilket ger upphov till särskilda frågor angående exempelvis lagval. Sådana överväganden kommer dock inte att behandlas mer utförligt inom ramen för detta arbete.
10 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 119.
11 Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, s. 36. 12 Sevenius, Företagsförvärv, s. 59.
Av ovanstående följer att med begreppet företagsförvärv avses i detta arbete att: 1) en svensk juridisk eller fysisk person;
2) överlåter samtliga aktier eller tillgångar i ett svenskt, privat aktiebolag (målbolaget);
3) till en annan svensk juridisk eller fysisk person.
1.4 Begrepp och terminologi
Trots att det centrala begreppet företagsförvärv redan har definierats i avgränsningsavsnittet bör något i övrigt sägas om valen av begrepp och terminologi. Detta är ett examensarbete som behandlar svensk rätt och det är skrivet på svenska. Med anledning av detta används i huvudsak svenska begrepp, men med översättning till engelsk terminolog där det är motiverat. Översättningen finns med på grund av att anglosaxiska termer i hög utsträckning används i det praktiska arbetet med transaktionsjuridik på svenska advokatbyråer. En stor del av förvärvsavtalen i Sverige är skrivna på engelska, även när båda parter är svenska, och transaktionsjuridiken bär i allmänhet en internationell prägel.14 De begrepp som används förekommer även i relativt hög utsträckning i svensk doktrin och praxis. Dessutom bör dessa begrepp anses vara relativt väl kända för jurister i allmänhet, varför de inte kräver någon mer utförlig förklaring.
Det avtal varigenom inkråm eller aktier överlåts från säljare till köpare kallas i det följande för förvärvsavtal (eng. Asset Purchase Agreement eller Share Purchase Agreement).
Culpa in contrahendo är en allmän, samlande beteckning för olika typer av klandervärda beteenden innan ett avtals ingående dvs. under förhandlingarna.15 Ibland används beteckningar som culpösa, illojala, vårdslösa, klandervärda eller oaktsamma beteenden under förhandlingar. Begreppen är i det närmaste synonymer i detta sammanhang. I detta arbete används främst begreppet illojalt för att benämna det beteende som kan leda till ansvar enligt principen om culpa in contrahendo. Detta då det är en beteckning som förekommer i HD:s praxis.16
14 Sevenius, Företagsförvärv, s. 296.
15 Holm, Den avtalsgrundande lojalitetsplikten, s. 94. 16 Se exempelvis NJA 1990 s. 745 s. 759.
1.5 Metod och material
Detta examensarbete är baserat på den rättsdogmatiska metoden.17 Som tidigare angetts är mitt huvudsakliga syfte att fastställa gällande rätt avseende ansvar för onyttiga kostnader vid ett avbrutet företagsförvärv, särskilt i fall där parterna har ingått en avsiktsförklaring och problem av culpa in contrahendo-karaktär har aktualiserats. Min andra frågeställning handlar om att utveckla ett de lege ferenda-resonemang med utgångspunkt i mina slutsatser beträffande gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden syftar just till att fastställa vilka rättsregler som finns enligt gällande rätt eller som bör skapas av lagstiftaren i framtiden.18 Mitt arbete innehåller även vissa begränsade inslag av komparativ rätt. Det rättsdogmatiska arbetssättet utgår i regel från en konkret och noggrant utvald problemställning.19 Innehållet och upplägget i detta arbete är utformat just i syfte att definiera, utreda och slutligen besvara mina valda frågeställningar.
Utgångspunkten för detta examensarbete är de allmänt accepterade rättskällorna och svaren på mina frågeställningar besvaras utifrån lagstiftning (i den mån sådan finns tillgänglig), rättspraxis, lagförarbeten, och den rättsdogmatiska litteraturen. Utgångspunkten är att rättskällornas ställning i rättskällehierarkin avgör vilken vikt de tillmäts vid besvarandet av frågan om vad som är gällande rätt. Mitt ämnesval ställer dock denna fråga på sin spets då tillgången till relevanta rättskällor på området är begränsad. Med anledning av detta måste vikt läggas vid de rättskällor som faktiskt finns, exempelvis HD:s relevanta avgöranden. Det finns inget avgörande från HD som ger direkt vägledning om hur culpa in contrahendo bör behandlas i en företagsförvärvssituation. Denna avsaknad av lagtext, förarbeten och direkt tillämpliga avgöranden leder till att de närmast tillämpliga rättsfallen istället blir en viktig rättskälla i detta examensarbete, och de analyseras därför relativt utförligt. Trots det låga rättskällevärdet diskuteras även ett hovrättsfall som är av direkt relevans för frågan om culpa in contrahendo i en företagsförvärvssituation.
I detta examensarbete används inte bara de traditionella rättskällorna. På området för utomobligatorisk avtals- och skadeståndsrätt är nämligen endast vissa principer lagfästa,
17 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 203.
18 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43. 19 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 23.
medan andra ändå anses tillämpliga genom s.k. soft-law-regler.20 För besvarandet av frågeställningarna hänvisas i viss mån till, vad jag i detta arbete fortsättningsvis kallar,
modellagar.21 Användandet av modellagar kompliceras av att det inte är givet var i rättskällehierarkin de bör placeras. Av betydelse är dock att HD vid ett flertal tillfällen har citerat olika modellagar vid avgörande av avtalsrättsliga frågor.22 Innehållet i modellagarna kan antas fungera som jämförelseunderlag och möjligen även som beskrivande av svensk gällande rätt, trots att motsvarande avtalsbestämmelser i lag saknas.23 De kan möjligen också antas gälla som allmänna avtalsrättsliga principer i svensk rätt.24
I arbetet hänvisas till Christina Rambergs Avtalslagen 2010, som syftar till att kodifiera gällande rätt på avtalsrättens område, även i frågor som inte uttryckligen regleras av avtalslagen.25
1.6 Disposition
Efter detta introduktionskapitel med bakgrund till ämnet, arbetets frågeställning och syfte, ämnesval och avgränsningar samt metod och material följer ett andra kapitel med en introduktion till företagsförvärvet och dess särdrag. Där presenteras den typiska företagsförvärvsprocessen. Sedan kommer ett tredje kapitel som handlar om avtalsbundenhet och när ett förvärvsavtal ska anses vara slutet. I det fjärde kapitlet behandlas frågan om ansvar i utomkontraktuella situationer, med fokus på företagsförvärv och frågan om culpa in contrahendo. Där presenteras och analyseras den praxis som är av central betydelse för detta arbete. Kapitlet avslutas med mina slutsatser kring gällande rätt och besvarandet av den första frågeställningen. I det femte kapitlet utvecklar jag ett de lege ferenda-resonemang, med utgångspunkt i gällande rätt. I och med detta besvaras också den andra frågeställningen. Det sjätte och sista kapitlet innehåller mina rekommendationer om hur köpare respektive säljare kan agera för att undvika oönskade effekter av gällande rätt.
20 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 31.
21 I detta arbete hänvisas till UNIDROIT Principles, PECL och DCFR. Ramberg kallar dem även för
”internationella instrument”.
22 Exempelvis i fallet NJA 2009 s. 672 där HD använde DCFR vid bedömningen av om ett
återförsäljaravtal som saknade bestämmelser om uppsägning kunde sägas upp med omedelbar verkan.
23 Herre, DCFR och svensk rätt, SvJT, s. 936. 24 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 64.
2 Företagsförvärv
2.1 Företagsförvärv i Sverige
Uppskattningsvis genomförs mellan 5 000 till 6 000 företagsförvärv per år i Sverige.26 Med anledning av att en vedertagen definition av begreppet företagsförvärv saknas ska en sådan siffra dock läsas med viss försiktighet. Antalet företagsförvärv har ökat stadigt sedan 1990-talet, inte bara till antalet utan även värdemässigt, och de anses nu utgöra ett viktigt och vanligt förekommande inslag i svenskt näringsliv. Den ökade handeln med företag beror bland annat på en internationalisering av marknaden, en högre grad av professionalism och fokus på strategiarbete, samt externt tryck från media som påverkar företagsledningar att agera.27 Benägenheten att köpa och sälja företag påverkas av konjunkturen och minskar till antal och värde vid lågkonjunkturer och andra oroligheter på marknaden. På motsvarande sätt ökar företagsförvärvsverksamheten i takt med ökad riskbenägenhet. Riskbenägenheten ökar i regel vid högkonjunktur när omsättningen i samhällsekonomin såväl som i företagen är hög. 28
2.2 Tillämpliga rättsregler vid företagsförvärv
Förvärvsavtal omfattas av avtalslagens regler och allmänna avtalsrättsliga principer.29 Frågan om vilken lag som blir tillämplig vid överlåtelse av alla aktier i ett aktiebolag var tidigare omgärdad av viss osäkerhet avseende om skuldebrevslagen eller köplagen skulle tillämpas i sådana fall.30 I nuläget torde det dock stå klart att det är köplagen som blir tillämplig vid denna typ av företagsförvärv.31 Aktier räknas som lös egendom och omfattas därmed av köplagens tillämpningsområde32, enligt 1 § i köplagen. Även i fråga om inkråmsöverlåtelse blir köplagen tillämplig då en sådan form av företagsförvärv innebär att flera olika typer av tillgångar som definieras som lös egendom överlåts, bland annat kan det handla om varulager och inventarier. Det är dock vanligt att även andra lagregler aktualiseras vid inkråmsöverlåtelser, beroende på vilken typ av
26 Sevenius, Företagsförvärv, s. 59. 27 Sevenius, Företagsförvärv, s. 59. 28 Sevenius, Företagsförvärv, s. 77-78. 29 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 15. 30 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 15.
31 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 15 f och NJA 1976 s. 341. 32 1 § köplagen, Prop. 1988/89: 76 Om ny köplag, s. 61.
tillgångar som det är fråga om. Exempelvis är fast egendom och immateriella rättigheter föremål för särskilda formkrav och lagregleringar. 33
Det kan dock ifrågasättas hur stor inverkan tillämplig lag faktiskt har på ett företagsförvärv. Detta eftersom köplagens bestämmelser är av dispositiv karaktär och därmed kan sättas ur spel av parternas avtal, parternas praxis, eller av handelsbruk eller sedvänja, som måste anses bindande för dem.34 Huvudregeln är alltså att avtalsfrihet gäller och hela eller delar av köplagen brukar regelmässigt avtalas bort vid företagsförvärv. Istället för att förlita sig på köplagens bestämmelser är det vanligt att såväl köpare som säljare anlitar jurister som, genom en arbetsmetod bestående av förhandlingar och mark-ups som mailas fram och tillbaka mellan parterna, konstruerar avancerade avtal som istället reglerar parternas mellanhavanden.35 Innehållet i parternas
avtal bestäms i enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer.36 Trots detta vore det inte korrekt att påstå att tillämplig lag helt saknar betydelse. Köplagen kan nämligen komma att få en utfyllande effekt på de områden som inte har avtalsreglerats mellan parterna.37 Köplagen kan även få betydelse som en skälighetsnorm i en uppkommen konflikt.38 Därför är det av värde för parterna och deras ombud att ha kännedom om innehållet i köplagen.
Konsumentskyddande lagstiftning kan man normalt bortse ifrån vid företagsförvärv, då det i huvudsak handlar om köp mellan två kommersiella parter.39 Enligt en uttrycklig bestämmelse i CISG är den inte tillämplig vid aktieköp.40 CISG kan däremot bli tillämplig vid inkråmsöverlåtelser då den omfattar överlåtelse av tillgångar som kan karaktäriseras som lös egendom.41 Även CISG är dock av dispositiv karaktär.42
33 Sevenius, Företagsförvärv, s. 347. 34 3 § köplagen
35 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 375-376. 36 Prop. 1988/89:76 Om ny köplag, s. 65.
37 Sevenius, Företagsförvärv, s. 349. 38 Sevenius, Företagsförvärv, s. 347.
39 Parterna som bör kunna betecknas som näringsidkare oavsett om det är fråga om en fysik eller juridisk
person som förhandlingspart. Konsumentköplagen gäller i relationen mellan konsument och näringsidkare aktualiseras därmed som regel inte vid företagsförvärv, se 1 § konsumentköplagen.
40 Se CISG art 2 som uttryckligen anger att tillämpningsområdet inte omfattar försäljning av aktier. 41 CISG art 1.
2.3 Företagsförvärvets juridiska form
En grundläggande fråga som avgör förvärvets struktur är om överlåtelsen ska genomföras som en aktieöverlåtelse eller som en inkråmsöverlåtelse. Valet av juridisk form för förvärvet får bland annat betydelse för förvärvets skattemässiga och redovisningsrättsliga konsekvenser. Avtalsdokumentationen och överväganden med anledning av tillämplig lag påverkas också. Utöver detta aktualiserar båda typer av överlåtelser liknande frågor i den övergripande företagsförvärvsprocessen43 och ingen
större åtskillnad mellan de olika förvärvstyperna behöver göras för besvarandet av min frågeställning om culpa in contrahendo. En aktieöverlåtelse innebär att målbolagets aktier byter ägare (dvs målbolaget är normalt inte part i förvärvsavtalet) medan en inkråmsöverlåtelse innebär att målbolagets rörelse, bestående av olika tillgångar, överlåts (varvid målbolaget är säljare i förvärvsavtalet). Aktieöverlåtelser är av denna anledning i regel enklare att genomföra och det vanligare valet av juridisk form för företagsförvärv.44 Inkråmsöverlåtelser har dock vissa fördelar, särskilt i fall där köparen
vill välja att förvärva delar, men inte hela, målbolagets verksamhet.45 Genom att välja att överlåta målbolagets inkråm krävs således inte att samtliga av målbolagets tillgångar och skulder övergår till köparen.
2.4 Företagsförvärvsprocessen
Den typiska företagsförvärvsprocessen kan i teorin delas in i fem huvudsakliga faser. I praktiken är dessa faser naturligtvis inte alltid tydligt avgränsade utan blandas ihop och går in i varandra. För att möjliggöra en vidare diskussion och för att sätta frågeställningen om illojalitet under förhandlingarna i ett sammanhang, så kommer nedanstående fem faser att utgöra referensram och utgångspunkt i det fortsatta arbetet.
I det första steget (”Strategifasen”) identifieras målbolaget och de första kontakterna mellan köpare och säljare inleds och redan då träffas normalt ett sekretessavtal (eng. non-disclosure agreement). I den andra fasen (”Förberedelsefasen”) inleds de faktiska förhandlingarna mellan köpare och säljare. När förhandlingarna nått viss substans och seriositet händer det att en avsiktsförklaring ingås. Frågan om hur köparen ska finansiera förvärvet diskuteras även mellan parterna. I denna fas har parterna nått
43 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 12. 44 Sevenius, Företagsförvärv, s. 270 f. 45 Sevenius, Företagsförvärv, s. 271.
enighet i vissa huvudpunkter och förbundit sig att fortsätta förhandlingarna med syfte att ingå avtal. 46 I och med fas tre inleds en regelrätt förhandlingsfas (”Förhandlingsfasen”) om hur företagsförvärvet ska genomföras. Här genomför köparen ofta en företagsbesiktning (eng. due diligence) av målbolaget. I den fjärde fasen (”Avtalsdag och Tillträdesdag”) ingås förvärvsavtalet. Det ska i allmänhet anses ha ingåtts den dag då avtalet undertecknas dvs. på Avtalsdagen (eng. signing), och på Tillträdesdagen (eng. closing) ska förvärvet genomföras genom överlåtelsen av aktierna eller tillgångarna. Eventuellt finns även en femte fas (”Återkopplingsfasen”) där parterna exempelvis diskuterar tillägg eller avdrag från köpeskillingen. 47
Det torde stå klart att kontakter mellan parterna i Strategifasen och i början av Förberedelsefasen inte medför några rättsliga konsekvenser för parterna. 48
Förhandlingsbud ska inte uppfattas bindande anbud enligt avtalslagens anbud-acceptmodell. 49 Detta examensarbete fokuserar på vad som sker i företagsförvärvsprocessen när förhandlingarna avbryts efter att förhandlingar har förts under en viss period, särskilt i senare delen av Förberedelsefasen och i Förhandlingsfasen. I dessa situationer har ofta en avsiktsförklaring har ingåtts och en viss lojalitetsplikt utvecklats mellan förhandlingsparterna.
2.5 Företagsförvärvets avtalsrättsliga särdrag
Under företagsförvärvsprocessen ingås vanligen flera olika avtal av betydelse för transaktionen, efter förhandlingar mellan parterna. När parterna är överens om vissa grundläggande delar av det planerade förvärvet ingås ofta en avsiktsförklaring. Själva avsiktsförklaringen innehåller ibland sekretessklausuler, men annars har parterna normalt redan undertecknat ett separat sekretessavtal. Slutligen ingås det avtal där aktierna eller inkråmet överlåts, förvärvsavtalet, i och med vilket köpet genomförs. Eventuellt ingås även vissa sidoavtal, exempelvis depositionsavtal (eng. escrow agreement), anställningsavtal eller licensavtal som är anhängiga förvärvsavtalet.50 De två vanligast förekommande avtalen är dock avsiktsförklaringen och förvärvsavtalet.
46 Förutsatt att en avsiktsförklaring med sådant innehåll har ingåtts. 47 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 376. 48 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, s. 495. 49 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 131.
Avtalstypen företagsförvärv tillhör en heterogen avtalstyp.51 Överenskommelser om försäljning av ett bolag är normalt föremål för långdragna förhandlingar och avtalen anpassas efter varje målbolag och omständigheterna i det enskilda fallet, varför oändliga variationer förekommer. Det finns dock avtalsvillkor och mallar som möjligen kan fungera som någon typ av standard eller utgångspunkt för innehåll i såväl avsiktsförklaring som förvärvsavtal.52 Bland annat med anledning av detta är det möjligt att identifiera vissa karaktäristiska särdrag i förhandlingarna och avtalen kring företagsförvärv.
Först och främst kan det konstateras att det finns en stark koppling mellan utformandet av förvärvsavtalet och kommersiella faktorer, marknadsekonomiska överväganden och viljan att göra en bra affär.53 Parterna är kommersiella aktörer varför skyddsaspekter till
förmån för svagare part normalt sett inte gör sig gällande vid denna avtalstyp. Som utgångspunkt råder kunskapsbalans i fråga om makt och generell tillgång till information om hur företagsförvärvsprocessen fungerar. Både köpare och säljare anlitar i regel utomstående konsulter för råd och hjälp i processen. I fråga om målbolaget (alternativt dess tillgångar) råder det dock informationsasymmetri. Säljaren har typiskt sett ett informationsövertag gällande målbolaget, medan köparen i hög grad är utelämnad till den information som finns tillgänglig i offentliga räkenskaper och som lämnas av säljaren i datarummet för företagsbesiktningen, eller som i övrigt framkommer under diskussioner med säljaren och företrädare för målbolaget. Detta är en ojämlikhet som innebär risker och som kan behöva regleras inom ramen för parternas avtal.
Typiskt för avtalstypen företagsförvärv är även att parterna inte planerar något långvarigt samarbete utan fokuserar på själva överlåtelsen av målbolaget ifråga (eller dess inkråm), varefter parterna normalt sett är kontraktsrättsligt obundna gentemot varandra igen.54 Vissa avtalsbestämmelser i förvärvsavtalet, som rör exempelvis garantier, konkurrensklausuler, sekretessbestämmelser och eventuella senare justeringar av köpeskillingen, fortsätter dock gälla även efter förvärvet.
51 Gorton, Due diligence, s. 26.
52 Se exempelvis PACTA, en databas som innehåller kommenterade avtalsmallar inom företagsförvärv
och tillgängliggörs online via Karnov Group.
53 Gorton, Due diligence, s. 26. 54 Gorton, Due diligence, s. 26.
Slutligen karaktäriseras företagsförvärv av att det innehåller ett spekulativt moment som parterna försöker neutralisera och reglera genom omfattande förhandlingar och avtalsregleringar. 55
2.6 Parternas roller i företagsförvärvsprocessen
2.6.1 Företagsförvärvets parter
I detta avsnitt presenteras de parter som involveras i en företagsförvärvsprocess, samt de åtgärder de typiskt sett vidtar i processen. Syftet är inte att ge en uttömmande beskrivning av parternas förehavanden under företagsförvärvsprocessen utan att utveckla parternas respektive roller i vissa avseenden, för att sedan koppla dessa till vad som skulle kunna anses utgöra illojalt beteende i samband med att förhandlingarna avbryts.
I privata företagsförvärv som sker genom aktieöverlåtelse finns som utgångspunkt två parter dvs. säljaren som äger målbolaget (eller målbolaget självt, vid inkråmsförsäljning) och köparen som önskar förvärva aktierna eller tillgångarna i målbolaget.56 Köparen är ofta en juridisk person, som agerar på beslut av verkställande direktören eller styrelsen, men i vissa fall krävs även bolagsstämmans godkännande.57 Övriga inblandade är målbolagets ledning samt respektive parters juridiska ombud. Naturligtvis påverkas även de som har ett intresse i målbolagets verksamhet av förvärvet, däribland viktiga avtalsparter, som exempelvis leverantörer, kunder och anställda.58
Många av de åtgärder som respektive part vidtar syftar till att uppnå en rimlig fördelning mellan köpare och säljare med avseende på risker som finns kopplade till målbolaget. Några för förvärvet centrala frågor är ofta frågan om exklusivitet i förhandlingarna och frågan om köpeskillingens storlek och beräkning.
55 Gorton, Due diligence, s. 26.
56 Med part menas här parterna i förvärvsavtalet, dvs. köpare och säljare av målbolaget. I detta arbete kan
part kan även åsyfta en förhandlingspart, dvs. en aktör som deltar i förhandlingar om företagsförvärv trots
att inget avtal ingåtts.
57 Sevenius, Företagsförvärv, s. 63. 58 Sevenius, Företagsförvärv, s. 61.
2.6.2 Köparens roll
I fråga om köparens roll i företagsförvärvsprocessen finns det en poäng i att dela upp köpare i två grupper, då deras roller och önskemål typiskt sett varierar.
En industriell köpare är ofta en konkurrent till målbolaget, eller i alla fall en aktör som är, eller vill bli verksam på samma marknad som målbolaget. Den industriella köparen har strategiska skäl att förvärva målbolaget (eller dess inkråm), exempelvis för att därigenom få tillgång till nya immateriella rättigheter eller ny teknologi. Syftet kan också vara att uppnå synergieffekter genom att komplettera den befintliga verksamheten med målbolagets.59 Målbolagets verksamhet och avtal med viktiga kunder och leverantörer kan därför förväntas vara av stor betydelse för viljan att förvärva bolaget.
En finansiell köpare är istället intresserad av att effektivisera målbolaget efter förvärvet, för att kunna göra en vinst vid försäljning några år senare och är vanligen ett riskkapitalbolag (sk. private equity eller PE-bolag).60 I sådana bolag är företagsförvärv
en del av den ordinarie verksamheten och utgör själva affärsidén.61
Köparen är ofta angelägen om att få säljaren att gå med på att erbjuda exklusivitet i förhandlingarna. Finansiella köpare kräver i regel exklusivitet, medan industriella köpare inte gör det i lika stor utsträckning.62
Köparen har ett starkt intresse av att lära känna målbolaget (eller dess tillgångar), för att undvika att ”köpa grisen i säcken”. Köparen vill med andra ord veta att målbolaget är värt den köpeskilling som ska erläggas och att det inte framkommer några oönskade överraskningar efter att risken övergått på köparen. Det är numera standard att köparen företar en företagsbesiktning där bland annat målbolagets avtal och räkenskaper undersöks och en rapport upprättas. Den köpare som avstår från företagsbesiktningen måste vara beredd på att ta kommersiella risker för oupptäckta problem som inte i tillräcklig utsträckning kompenserats av ersättningsklausuler och garantier i förvärvsavtalet.63
59 Sevenius, Företagsförvärv, s. 34.
60 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 8: Att sälja ett företag, Balans, s. 3. 61 Sevenius, Företagsförvärv, s. 29.
62 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 8: Att sälja ett företag, Balans, s. 4. 63 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 2: Due diligence, Balans, s. 30.
Köparens mest grundläggande förpliktelse i företagsförvärvsprocessen är naturligtvis att betala den överenskomna köpeskillingen. Köparen vill gärna att köpeskillingsbeloppet ska vara obestämt och villkorat så långt in i förhandlingarna som möjligt.64 Detta är kopplat till köparens uppenbara intresse av att förhandla sig till ett så lågt pris som möjligt.
2.6.3 Säljarens roll
För frågan om vem som ska anses vara säljare av målbolaget är det viktigt att göra skillnad beroende på om det är fråga om en inkråms- eller aktieöverlåtelse. I fallet inkråmsöverlåtelse är det företrädarna för målbolaget som i målbolagets namn agerar säljare av målbolagets tillgångar, medan det i fallet aktieöverlåtelse istället är ägaren till aktierna i målbolaget som är säljare.
Köparen och säljaren har typiskt sett motstridiga intressen i fråga om exklusiviteten i förhandlingarna. Det är ofta ekonomiskt rationellt av säljaren att flera potentiella köpare konkurrerar om att få förvärva målbolaget. Det yttersta exemplet på en sådan konkurrensutsatt försäljningsförfarande är en s.k. kontrollerad auktionsprocesss (eng. controlled auction). Att i ett tidigt skede erbjuda en köpare exklusiva förhandlingar har normalt sett negativ påverkan på säljarens förhandlingsposition.65
Till skillnad från köparen vill säljaren typiskt sett säkra köpeskillingen så tidigt som möjligt under förhandlingarna.66 På så sätt kan inte köparen förhandla ner priset ju längre förhandlingarna fortgår.
Säljaren är normalt sett ansvarig för att tillgängliggöra material om målbolaget i ett datarum för köparens företagsbesiktning. Det händer att även säljaren upprättar en rapport över företagsbesiktningen av målbolaget, (eng. ”vendor due diligence report”). Detta görs ofta i syfte att snabba på företagsförvärvsprocessen, eller för att möjliggöra för fler potentiella köpare att buda på målbolaget.67
64 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 1: Förberedelsen, Balans, s. 30. 65 Sevenius, Företagsförvärv, s. 293.
66 Svernlöv, Företagsförvärvsskolan del 1: Förberedelsen, Balans, s. 30. 67 Sevenius, Företagsförvärv, s. 254.
2.7 Avbrutna förhandlingar om företagsförvärv
2.7.1 Skäl till avbrutna förhandlingar
Att två parter inleder förhandlingar om att i framtiden eventuellt ingå ett förvärvsavtal innebär inte någon skyldighet att sluta ett sådant avtal. Utgångspunkten är att förhandlingsparterna i alla fall inledningsvis har rätt att förhandla med flera potentiella framtida avtalsparter och har rätt att avbryta förhandlingarna av godtyckliga skäl, utan några konsekvenser.68 Sådana rättigheter är dock inte ovillkorliga utan kan komma att begränsas, särskilt vid åtaganden om exklusivitet i förhandlingarna eller om en lojalitetsplikt har vuxit fram mellan parterna. Det finns många tänkbara skäl till varför förhandlingar om ett företagsförvärv avslutas i förtid. Nedan presenteras några skäl till varför en köpare respektive säljare typiskt sett kan vilja dra sig ur förhandlingarna innan förvärvet slutförts.
Ett tänkbart scenario är att köparen vid företagsbesiktningen gör så pass allvarliga upptäckter om målbolaget att de inte anser sig kunna genomföra förvärvet, ens med justerad köpeskilling eller garantier från säljarens sida. Sådana upptäckter kallas transaktionshinder (eng. deal breakers).69 Ett sådant avbrott kan vara problematiskt då företagsbesiktningen normalt företas i Förhandlingsfasen, d.v.s. när förhandlingarna är relativt långt gångna och en avsiktsförklaring redan har undertecknats. Dessutom har parterna ådragit sig kostnader som då blir onyttiga.
Det kan vidare tänkas att köparen, i takt med att förhandlingarna fortskrider och mer information utbyts, inser att förvärvet av målbolaget är ofördelaktigt ur ett rent ekonomiskt perspektiv. Ett exempel är att en industriell köpare genomför marknadsundersökningar som visar på att ett samgående med målbolaget (eller dess tillgångar) inte skulle medföra de eftersträvade synergieffekterna. Eftersom benägenheten att genomföra företagsförvärv varierar med konjunkturen kan det även tänkas att köpare drar sig ur, även sent i företagsförvärvsprocessen, om samhällsekonomin och därmed riskbenägenheten, försämras.70
68 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 63. 69 Forssman, Företagsöverlåtelser, s. 14.
Säljaren kan vara lockad att bryta en eventuell exklusivitetsbestämmelse med en köpare när en annan potentiell köpare dyker upp och erbjuder en högre köpeskilling. Exklusiviteten innebär ju trots allt normalt endast en skyldighet att föra förhandlingar exklusivt med en motpart, men inte någon absolut skyldighet att sälja målbolaget till denna motpart.71 Det är även tänkbart att målbolagets finansiella ställning börjar se starkare ut under företagsförvärvsprocessen, och säljaren är därför inte lika angelägen om att sälja det.
När önskan att avbryta förhandlingarna är ömsesidig torde risken för en senare konflikt vara liten.72 Att den part som lagt ner resurser på att förhandla för att senare ändra sig
bär sina egna kostnader torde knappast vara kontroversiellt.
2.7.2 Konsekvenser av avbrutna förhandlingar
En förhandlingspart kan ha investerat betydande belopp i syfte att undersöka målbolaget genom företagsbesiktning. Det kan handla om såväl interna kostnader som externa (såsom advokatarvoden och arvoden till andra utomstående konsulter), som kan bli onyttiga om företagsförvärvet av någon anledning inte genomförs. Man kan även tänka sig att en part, invaggad i den falska trygghet som ett avsiktsförklaring kan medföra, väljer att påbörja integrationsprocessen i förtid, dvs. innan slutligt avtal ingås. Det kan exempelvis handla om att köparen börjar anpassa sin befintliga verksamhet till målbolagets. Ett annat exempel är att köparen ingår uppdragsavtal vars fullgörande kräver att köparen förvärvar målbolaget (eller inkråmet).73
Det är även tänkbart att ett avbrott kan påverka förutsättningarna för en alternativ, framtida försäljning av målbolaget (eller inkråmet) då den negativa publiciteten av avbrottet kan påverka förutsättningarna och villkoren för denna. Den avbrytande partens renommé kan också komma att påverkas negativt, vilket i sin tur kan försämra dennes förhandlingsposition i framtida förhandlingar.74
71 Sevenius, Företagsförvärv, s. 293.
72 Holmgren & Lundqvist, Letter of intent, s. 87.
73 Se Svea HovR, mål nr T 2550-13 som behandlas nedan i avsnitt 4.3.2 74 Holmgren & Lundqvist, Letter of intent, s. 28.
Med anledning av de konsekvenser som en avbruten företagsförvärvsprocess kan medföra blir det intressant att utreda under vilka förutsättningar som en avbrytande förhandlingspart kan bli skyldig att ersätta motpartens onyttiga kostnader enligt gällande rätt.
3 Avtalsbundenhet
3.1 Allmänt om avtalsbundenhet
Inom avtalsrätten väger grundprincipen om att avtal ska hållas, pacta sunt servanda, tungt. Anledningen till detta är att principen anses ge ordning och tillit mellan parterna samtidigt som den ger ett förutsebart resultat. I kommersiella förhållanden ger detta bra förutsättningar för omsättningen i samhället och minskar transaktionskostnaderna som hör till.75 Den part som bryter mot ett ingånget, giltigt avtal begår avtalsbrott och kan
hållas ansvarig på kontraktsrättslig grund. Med tanke på de långtgående konsekvenserna av att ett avtal konstateras ingånget är det viktigt att avgöra vilka beteenden och kontakter mellan parter som ska anses ge upphov till ett avtalsförhållande mellan parterna. Inte minst är det av intresse för detta examensarbete, som fokuserar på gråzonen mellan oförbindande kontakter och bindande avtal. För att hamna i det utomkontraktuella området måste det först konstateras att inget bindande avtal finns mellan parterna. Först då blir det aktuellt att diskutera under vilka förhållanden en part som avbryter förhandlingar kan bli ansvarig för motpartens kostnader. Syftet med detta kapitel är således att konstatera hur fall av culpa in contrahendo särskiljs från fall av avtalsbrott och hur avtal sluts i fråga om företagsförvärv.
Vår liberala marknadsekonomi är beroende av avtalsfriheten som innebär att varje part som utgångspunkt är fri att välja att ingå ett avtal eller att inte göra det, och avtala och förhandla om villkoren för avtalet.76 Avtalsfrihet hänger ihop med en avsaknad av
formkrav. Avtal kan, förutom skriftligen, ingås exempelvis muntligt eller genom konkludent handlande. Detta gäller även förvärvsavtal, vilket innebär att de rent teoretiskt kan ingås utan några skrivna avtal alls.77 Med tanke på företagsförvärvets komplexitet och konsekvenserna av avtalets giltighet borde det dock anses lämpligare
75 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 31. 76 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt II, s. 19 f. 77 Sevenius, Företagsförvärv, s. 289.
och enklare med avtal i skriftlig form, inte minst för att undvika oklarheter och bevisproblem mellan parterna. Möjligen kan ett underförstått skriftlighetskrav ibland tolkas in mellan parterna.78
3.2 Avtalslagens modell för avtalsslut
3.2.1 Anbud-acceptmodellen
I detta avsnitt presenteras avtalslagens modell för avtalsslut. Innan de rekvisit som reglerna kräver har uppfyllts, föreligger ingen avtalsbundenhet mellan parterna, och därmed finns inte heller någon kontraktuell ansvarsgrund. Syftet är att illustrera hur illa anpassad denna modell är för frågan om avtalsslut vid företagsförvärv, för att sedan förklara hur sådana problem löses i praktiken.
Utgångspunkten för avtalsslut i avtalslagen är anbud-acceptmodellen som innebär att avtal sluts genom utväxlande av två rättshandlingar, ett anbud lämnas av anbudsgivaren och som sedan antas genom den andre partens accept av anbudet. Det krävs att innehållet i rättshandlingarna överensstämmer med varandra.79 Parterna ska på så sätt
anses ha manifesterat sin vilja att bli bundna av avtalet. Förfarandet bygger även på löftesprincipen, som innebär att anbudsgivaren hålls ensidigt bunden av sitt anbud under en viss period (s.k. acceptfrist).80
Det kan konstateras att avtalslagens modell för avtalsslut är både snäv och föråldrad, varför den inte avspeglar hur kommersiella avtal i praktiken ingås. Avtalslagens modell för avtalsslut passar inte särskilt väl vid företagsöverlåtelser.81
3.2.2 Avsteg från anbud-acceptmodellen
Redan av 1 § avtalslagen följer att anbud-acceptmodellen inte är det enda sättet på vilket avtal kan slutas, och att regleringen i lagen inte heller ämnar vara uttömmande. I praktiken är det vanligt att parterna förhandlar och kompromissar om vad avtalet ska innehålla och hur olika klausuler ska formuleras. I en sådan situation är det svårt att urskilja ett anbud och en accept. Avtalet kan istället anses slutet när parterna är överens
78 Svea HovR, mål T 2550-13, s. 4.
79 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 45. 80 Malmström, Civilrätt, s. 88 ff.
det slutliga avtalsinnehållet, vilket ofta manifesteras genom att parterna undertecknar avtalet.82
Avtalsslut kan även åstadkommas exempelvis genom konkludent handlande, passivitet eller realhandlande.83
3.3 Avtalsslut vid företagsförvärv
3.3.1 Allmänt
Avtalslagens regler om avtalsslut saknar helt bestämmelser om hur avtal sluts mellan parter i ett företagsförvärv, som normalt sett under en längre period förhandlar med varandra för att slutligen enas i en kompromiss.84 Det bör kunna anses vara ett allmänt accepterat synsätt att en part ska ha möjlighet att kunna föra oförbindande förhandlingar med flera potentiella motparter i syfte att exempelvis hitta den mest lämpliga avtalsparten. Ett annat syfte är att finna den part som är beredd att betala högst möjliga köpeskilling för målbolaget ifråga, varför även marknadsekonomiska överväganden talar för att parterna bör ges ett sådant utrymme att förhandla utan rättsverkningar och konsekvenser.85
Utgångspunkten är att förhandlande parter är oförpliktade i förhållande till varandra till dess att slutligt avtal ingås. Varje part har ansvar för att tillskansa sig den kunskap om relevanta omständigheter som krävs för att kunna fatta välinformerade beslut under förhandlingsprocessen. Av ovanstående följer även att respektive part som huvudregel ansvarar för sina egna kostnader för förhandlingar och avtalsförberedande åtgärder, och att motparten inte kan krävas på kompensation för sådana kostnader som blir onyttiga om affären inte går i lås.86
Målet med företagsförvärvsprocessen är att parterna ska bli juridiskt bundna till att genomföra åtgärderna i förvärvsavtalet för att genomföra förvärvet.87 När avsikten är att ett slutligt avtal ska ingås mellan parterna ligger det nära till hands att utgå ifrån att
82 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 45. 83 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 121 f. 84 Adlercreutz & Mulder, Avtal, s. 38.
85 Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, s. 285 f. 86 Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, s. 23. 87 Sevenius, Företagsförvärv, s. 289.
ingen avtalsbundenhet föreligger förrän parterna signerar förvärvsavtalet. 88 Avtalsbundenheten borde därför uppstå i samband med Avtalsdagen. Verkställigheten av förvärvsavtalet ska i princip påbörjats först efter Avtalsdagen och Tillträdesdagen men vid tidsbrist förekommer det att den påbörjas redan i Förberedelsefasen eller Förhandlingsfasen, när förhandlingarna har formaliserats i en avsiktsförklaring. 89 Detta kan leda till problem om så sker och verkställighetsstadiet därmed inleds när endast en avsiktsförklaring finns tillgänglig.
Företagsförvärvsprocessen kan ses som en kedja av avtal och uppgörelser mellan köparen och säljaren, där parternas mellanhavanden blir succesivt konkretiserade ju närmare parterna kommer den slutliga versionen av förvärvsavtalet.90 Man hade kunnat
tänka sig att parterna skulle vara bundna på de villkor som förelåg när parterna påbörjade fullgörelsen och att de därefter skulle vara bundna även till de framtida förhandlingsresultatet. Avtalsbundenheten följer dock inte detta mönster och en sådan
successiv bundenhet är inte förenlig med gällande rätt.91 Huvudregeln om att parterna är antingen helt bundna eller helt obundna gäller således även i företagsförvärvsprocessen.
Istället för anbud-accept-modellen torde det normala vara att parterna i företagsförvärvet agerar utefter något som kan liknas vid en ”tyst överenskommelse” om att förslag och synpunkter som framförs under förhandlingar inte blir direkt bindande eftersom enighet måste uppnås kring samtliga avtalspunkter innan bundenhet uppstår.92 Ett bindande avtalsförhållande uppstår alltså vanligtvis vid en relativt sen tidpunkt, när parterna har förhandlat sig fram till ett bindande köpeavtal efter att etappvis ha närmat sig varandra.93 Som nämnt uppkommer avtalsbundenheten i regel först vid undertecknandet av förvärvsavtalet.
Trots det ovan sagda är det inte uteslutet att en domstol i en uppkommen situation skulle anse att avtalsbundenheten till ett förvärvsavtal kan uppkomma vid en tidigare tidpunkt. Med tanke på frågeställningen som ska utredas i detta arbete är det intressant att i detta sammanhang nämna HD:s avgörande i fallet NJA 2006 s. 638
88 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 68.
89 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, s. 495 90 Sevenius, Företagsförvärv, s. 289.
91 Lehrberg, Avtalsrättens grundproblem, s. 132 f. 92 Gorton, Due diligence, s. 27.
(Landstingsfallet). Ramberg menar att fallet ger uttryck för att extrema fall av oacceptabelt beteende under avtalsförhandlingar i kombination med en efterföljande passivitet kan ge upphov till avtalsbundenhet.94 I fallet hade en läkare utfört arbete för landstinget och parterna förhandlade om ersättningen för arbetet. Läkaren skickade, via sitt bolag, det slutliga avtalet till landstinget ”för underskrift”. Landstingets företrädare förhöll sig dock passiva och onåbara under flera månader. När betalning enligt avtalet uteblev hänsköts tvisten till domstol och landstinget hävdade att inget avtal ingåtts. HD ansåg dock att avtalsbundenhet uppkommit då det översända avtalet skulle anses som en bekräftelse av att avtal förelåg, och att landstinget då varit skyldiga att höra av sig utan skäligt uppehåll för att undvika bundenhet.95
Vid applicerande av Landstingsfallet på en företagsförvärvssituation skulle ett färdigt förvärvsavtal som sänts till motparten ”för underskrift” efter en lång förhandlingsperiod möjligen, beroende på omständigheterna i övrigt, kunna leda till avtalsbundenhet om den mottagande parten sedan förhåller sig passiv en längre tid.
3.3.2 Avtalad skriftform och dess relevans i sammanhanget
Det är vanligt att parter som förhandlar tydligt anger att de, efter slutförda förhandlingar, ämnar upprätta ett skriftligt kontrakt och att parterna först i och med undertecknandet av avtalet blir bundna till dess innehåll.96 En sådan bestämmelse kan infogas i avsiktsförklaringen och kallas för en klausul om avtalad skriftform.97 Parterna kan även sluta ett muntligt avtal om att avtalad skriftform gäller med avseende på det slutliga förvärvet. Avtalad skriftform är särskilt vanligt förekommande ifråga om företagsförvärv.98 Parterna är därmed överens om att ingen bundenhet, och därmed ingen rättsverkan av förhandlingarna, ska uppkomma innan båda parter har undertecknat ett skriftligt kontrakt.99
94 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 65. 95 NJA 2006 s. 638, s. 646 ff.
96 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 125. 97 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, s. 84.
98 Ramberg & Herre, Köplagen (12 jan 2016, Zeteo) kommentaren till 3 §. 99 Malmström, Civilrätt, s. 88.
3.4 Slutsatser
Avtalsbundenheten följer inte företagsförvärvsprocessen och uppkommer således inte successivt i och med att förhandlingar intensifieras. Antingen är parterna avtalsbundna eller två fristående rättssubjekt. I fråga om företagsförvärv torde avtalsbundenhet normalt sett inte uppkomma förrän vid undertecknande av förvärvsavtalet.100 Då förvärvsavtal saknar formkrav kan det dock inte uteslutas att avtal ska anses slutet vid en tidigare tidpunkt. Det kan dock konstateras att det ställs höga krav för att en part ska bli bunden, i den meningen att parten inte längre kan avbryta långt gångna förhandlingar utan rättsverkningar. Detta innebär beaktansvärda risker för onyttiga kostnader för den motparten som misslyckas med att få till stånd ett slutligt avtal.101 I syfte att undanröja eventuella oklarheter kan parterna dock med fördel välja att avtala om att avtalad skriftform ska gälla för företagsförvärvet.
När avtalsbundenhet inte föreligger mellan parterna kan en relation mellan två förhandlingsparter i vissa fall betecknas som kontraktsliknande, vilket torde kunna medföra vissa rättsverkningar under vissa speciella omständigheter. Dessa rättsverkningar är dock inte lika långtgående som om ett avtal föreligger. Detta diskuteras vidare i nästa kapitel.
4 Ansvar i utomkontraktuella relationer
4.1 Inledande kommentar om kapitlet och dess syfte
Under avtalsförhandlingarna i Förberedelsefasen och Förhandlingsfasen, som föregår förvärvsavtalet i företagsförvärvsprocessen, utväxlar parterna normalt erbjudanden som kan avse avtalet i stort eller vissa specifika frågor. Som nämnt är huvudregeln att sådana förhandlingar är oförbindande och att de därför inte får några rättsverkningar.102 Detta får även till följd att ansvaret för att betala de kostnader blir onyttiga efter avslutade förhandlingar i regel stannar hos den part där de uppkom. Detta kapitel handlar om förutsättningarna för att frångå dessa utgångspunkter genom att flytta ansvaret för att betala kostnaderna till motparten i förhandlingarna, dvs. till den part som valt att avbryta förhandlingarna. Frågan är vilken typ av beteenden som skulle kunna bedömas
100 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 68. 101 Hellner, Kommersiell avtalsrätt, s. 38. 102 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 131.
