I denna del besvaras min andra frågeställning, som fokuserar på de lege ferenda-perspektivet.
2) Hur bör regleringen se ut i framtiden?
Jag anser att det är rimligt att kommersiella förhandlingsparter tar ansvar för sina egna risker och kostnader, och att de bör ha vetskap om att det är riskfyllt att förhandla och i synnerhet att påbörja verkställigheten av ett förvärvsavtal innan det faktiskt ingåtts. Det är dock samtidigt beklagligt att det får anses mycket svårt att få kompensation även vid grovt illojala förfaranden och att det därför inte är säkert att god affärsetik i alla sammanhang upprätthålls på företagsförvärvsmarknaden. Jag ser främst två problem med gällande rätt, dels det oklara rättsläget, och dels att verkar vara mycket svårt att få ersättning för onyttiga kostnader på grund av culpa in contrahendo överhuvudtaget, och kanske särskilt i företagsförvärvssituationer.
Det första problemet handlar om rättsläget i viss mån måste anses som oklart. I arbetet med denna uppsats har jag stött på betydande svårigheter med att nå rimliga och säkra slutsatser kring exakt var gränsen går för att part ska bli skyldig att bära motpartens kostnader vid förhandlingar om företagsförvärv. Möjligen bör man dock inte överdriva konsekvenserna av det oklara rättsläget. Som tidigare konstaterats kan de flesta problem lösas på förhand genom avtalskonstruktioner, exempelvis sanktionerade exklusivitetsklausuler eller break-up fees.
Det oklara rättsläget beror till viss del på avsaknaden av lagreglering i frågan om ansvar i prekontraktuella förhållanden. Avtalslagen antogs år 1915, vilket innebär att den år 2015 firade 100 år. Den innehåller ingen bestämmelse som direkt berör frågan om culpa in contrahendo225 och utgår från den traditionella anbud-acceptmodellen, som inte beaktar de olika modeller för avtalsslut som är vanligt förekommande i kommersiella förhållanden. Det kan tyckas beklagligt att det inte finns några svenska rättskällor som direkt besvarar frågorna om effekterna av avsiktsförklaring och skadeståndsersättning i
utomkontraktuella förhållanden.226 Det kan invändas att HD genom sin praxis istället utvecklar och reglerar gällande rätt på området. Bruket att slita tvister genom skiljeförfaranden i kommersiella tvister riskerar dock att hämma denna utveckling då sådana domar inte kommer till allmänhetens kännedom.227 Det verkar i nuläget inte finnas någon stark opinion för en ny avtalslag. Några motioner med förslag om en ny avtalslag har visserligen lagts, men avslagits.228
Frågan om avtalslagens vara eller icke-vara kan inte behandlas på ett uttömmande sätt inom ramen för detta arbete, men en kodifiering av gällande rätt i en modernare och mer omfångsrik avtalslag skulle sannolikt lösa den rättsosäkerhet som bedöms finnas idag. I framtiden vore det fördelaktigt om gällande rätt vore tydligare utformad och helst lagreglerad, för att ge ökad förutsebarhet. Det vore naturligtvis positivt för parterna i en uppkommen situation att kunna förutse vad som är gällande rätt, för att på så sätt möjligen undvika att behöva slita tvisten i domstol. Ett prejudicerande avgörande från HD eller en modern kodifikation av svensk avtalsrätt, innehållande en paragraf om ansvar för illojala förhandlingar, skulle råda bot på en del av oklarheterna. Jag anser att införandet av en lättillgänglig bestämmelse om ansvar för illojala beteenden under förhandlingar, liknande § 3.2 i Christina Rambergs ”Avtalslagen 2010” vore eftersträvansvärt. En tydligare reglering skulle möjligen också innebära att brott mot affärsetiska normer på företagsförvärvsmarknaden beivras i högre utsträckning än vad som sker idag, förutsatt att lagen får en preventiv effekt. Ett sätt att uppnå samma resultat men utan med mindre medel vore om någon typ av självreglering, dvs. en ”Kod på företagsförvärvsmarknaden” upprättades, och gav vägledning i frågan om vad som ska anses vara god affärsetik i företagsförvärvsprocessen. Problemen med rättsosäkerheten i gällande rätt bör dock inte överdrivas. Kanske är anledningen till att principen om culpa in contrahendo är så outforskad i svensk rätt att den helt enkelt inte vållar särskilt stora problem, då parterna ofta själva reglerar bort osäkerheten genom avtal. Dessutom finns en del vägledning i frågan om ansvar för illojala förhandlingar att tillgå i modellagar.229 Den extensiva avtalsfriheten på företagsförvärvsmarknaden är dessutom värd att bevara av marknadsekonomiska skäl.
226 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 67.
227 Holmgren & Lundqvist, Letter of intent, s. 103.
228 Se exempelvis Motion 2011/12:MP2807 En modern avtalslag, Civilutskottets betänkande 2011/12:CU15 och Lagutskottets betänkande 2005/06:LU12.
Det andra problemet med gällande rätt handlar om att det är mycket svårt att få ersättning för culpa in contrahendo överhuvudtaget, och möjligen är det särskilt svårt i företagsförvärvssituationer. Jag anser att det bör finnas rimliga möjligheter till upprättelse för en part som blivit sviken av motpart som agerat illojalt under förhandlingarna. En part som åsamkats onyttiga kostnader på grund av motpartens illojala beteende bör ha en chans till kompensation. Det är inte självklart att detta intresse tillgodoses av gällande rätt.
Problemen med att användningsområdet för culpa in contrahendo är mycket snävt tillämpat i svensk rätt har adresserats av Adlercreutz.230 Adlercreutz är kritisk mot den av HD tillämpade culpabedömningen, och ifrågasätter om en sådan bedömning verkligen bör vara avgörande för frågan om skadestånd ska kunna utgå. Istället förordar Adlercreutz att culpabedömningen ska kunna ersättas eller i alla fall kompletteras, av en
riskfördelningsprincip. Med tillämpning av riskfördelningsprincipen skulle vissa
kostnader kunna flyttas från den skadelidande parten till motparten i förhandlingarna, oavsett om något illojalt beteende har kunnat konstateras hos dennes motpart. Det som istället avgör vem som i slutändan ska stå för kostnaden är den part som är ”närmast att stå risken för att en åtgärd blivit onyttig genom att avtalet inte fullföljs”. Exempelvis menar Adlercreutz att ett rimligt utfall i Colombiafallet hade varit att Graffman fått stå risken för Erikssons onyttiga flyttkostnader, även för det fall något illojalt beteende inte hade kunnat läggas Graffman till last. Detta då Graffman stod närmast att bära risken för Erikssons kostnader med anledning av det ofullständiga avtalet. 231 Riskfördelningsprincipen skulle även kunna innebära att parterna delar ansvaret för de onyttiga kostnader som kan hänföras till att parterna var överens om att avtalet skulle börja verkställas innan avtalsslutet.232
Jag förstår Adlercreutz riskfördelningsprincip som att den, applicerad på en företagsförvärvssituation, skulle kunna innebära att en säljare som vet att förvärvet riskerar att stoppas av en bolagsstämma eller genom ett styrelsebeslut, och har möjlighet att bedöma sannolikheten att så sker, och eventuellt påverka utfallet av en omröstning,
230 Se Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar och andra fall av ofullständiga avtal, publicerad i SvJT år 1987.
231 Adlercreutz, Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar, SvJT, s. 512.
står närmast risken. Detta skulle i så fall innebära att köparens onyttiga kostnader som hänförs till det tilltänka avtalet skulle kunna flyttas från köparen till säljaren eller i alla fall delas mellan parterna, trots att en culpabedömning inte gav något utfall dvs. trots att inget illojalt beteende kunde konstateras hos säljaren.
Den av Adlercreutz förordade riskfördelningsprincipen har dock blivit föremål för kritik. Kleineman ställer sig tveksam till tanken på ett ansvar för vilseledande beteende vid förhandlingar som inte föregås av någon typ av culpabedömning.233 Han menar att en riskfördelningsprincip i praktiken skulle innebära ett strikt ansvar. Detta skulle kunna leda till ett mycket omfattande ansvar när det handlar om motpartens rena förmögenhetsskada.234
Frågan är om en utveckling mot Adlercreutz riskfördelningsprincip är önskvärd, då en sådan utveckling bör innebära att det blir lättare för en förhandlingspart att få ersättning för, eller i alla fall dela, onyttiga kostnader efter avbrutna förhandlingar. I likhet med Kleineman ställer jag mig tveksam till riskfördelningsprincipen. Jag anser att en sådan rättsutveckling skulle innebära ett för stort avsteg från huvudreglerna om rättsverkningsfria avtalsförhandlingar och att varje förhandlingspart part bär sina egna risker och kostnader för det fall inget slutligt avtal ingås. En sådan rättsutveckling vore särskilt olämplig i företagsförvärvssituationer, där parterna är kommersiella aktörer, som förväntas kunna tillvarata sina egna intressen. Huvudregeln om rättsverkningsfria förhandlingar bör upprätthållas även i framtiden. Detta är viktigt av skälet att aktörer även fortsättningsvis måste våga inleda förhandlingar i situationer där det är oklart om slutligt avtal kommer att kunna slutas. Att en part tillåts ingå avtal med den mest lämpade avtalsparten är en viktig förutsättning för omsättningen i samhället.
Illojalt beteende måste dock beivras för att någon typ av god sed på företagsförvärvsmarknaden ska upprätthållas och i syfte att undvika oseriösa aktörer. Riskerna med detta är att det få en marknadshämmande effekt som påverkar omsättningen i samhället på ett negativt sätt, om man inte vågar vidta nödvändiga åtgärder under förhandlingarna trots att parterna kommit långt i företagsförvärvsprocessen. Eller att andra nödvändiga åtgärder försenas då man inte
233 Kleineman, Skadeståndsgrundande uppträdande vid avtalsförhandlingar, s. 132.
vågar börja verkställandet av förvärvsavtalet innan Avtalsdagen och Tillträdesdagen. Dessa problem torde dock kunna lösas på avtalsrättslig väg.
En annan lösning på problemen med att det är svårt att få ersättning för kostnader som blir onyttiga när förhandlingar avbryts, vore en rättsutveckling som liknar den i nederländsk rätt. I nederländsk rättspraxis235 har den högsta domstolen gått så pass långt att de ålagt att en part att återuppta nedlagda avtalsförhandlingar. Detta har tillämpats i fall där motparten haft en befogad tillit till att ett slutligt avtal ska komma till stånd, eller när det anses befogat med hänsyn till varje enskilt fall. 236 Frågan är dock om en sådan rättsutveckling skulle lösa problemen med onyttiga kostnader efter avbrutna förhandlingar. Möjligen är en sådan lösning inte så effektiv eftersom det inte finns någon skyldighet att ingå slutligt avtal, och en part som tvingas förhandla lätt kan undgå avtalsslut genom framställandet av orimliga krav. En sådan rättsutveckling känns dessutom främmande i svensk rätt.
Slutligen vill jag poängtera att jag anser att gällande rätt i huvudsak erbjuder en i välavvägd lösning, som inte verkar ge upphov till särskilt stora problem i praktiken. Jag efterfrågar dock en tydligare reglering på området i framtiden. Frågan om en rättsutveckling mot Adlercreutz riskfördelningsprincip eller mot nederländsk rätt med förhandlingstvång kan anses önskvärt måste efter sammanvägande ändå besvaras nekande. Problemet med att det är svårt att erhålla ersättning för onyttiga kostnader borde inte ge upphov till några större problem då det kan regleras genom avtal.