7 Kan visum beviljas för humanitära skäl?
8.1 Förslag till ändamålsenlig reglering
Sett i ett mikroperspektiv urholkar viseringsreglerna rätten att söka asyl i EU, då regleringen omöjliggör för samtliga visumskyldiga tredjelandsmedborgare som inte tar irreguljära vägar att ta tillvara sin rätt. För att en positiv rättighet ska kunna realiseras måste det finnas en möjlighet att utkräva rättigheten. Någon måste ha en skyldighet att säkerställa rättigheten, eller vid en negativt utformad rättighet, skyldighet att inte inkräkta på rättigheten. Scenariot kan simplifieras. Finns det en rättighet att alla barn ska få köpa godis på lördagar, samtidigt som samtliga godisaffärer beslutar att ha lördagsstängt, kan detta inte vara en verklig rättighet. Detsamma gäller dessvärre rätten att söka asyl i EU.
Anser man att det bör finnas en verklig rätt att söka asyl för skyddsbehövande i Europa krävs därför en ändring av regleringen, då rättigheten med nuvarande reglering inte är utkrävbar. Mitt förslag är att ett extra stycke i huvudregeln införs som lyder;
’Betvivlas den sökandes återvändandeavsikt till hemlandet endast av det skäl att den sökande av berörd utlandsmyndighet med stor sannolikhet anses kunna beviljas asyl i Europa, får visum ändå beviljas.
En bestämmelse likt ovan skulle ha gjort det möjligt för Bijoy Dash att komma till Sverige för att prata på pressfrihetens dagar om bloggares och författares svåra situation i Bangladesh. En sådan bestämmelse hade även gett Bwana möjlighet förra året att komma och föreläsa om hbtq-personers situation i Uganda. De båda hade ett genuint syfte att resa till Sverige för något av de syften som exemplifieras i kodex. Ingen av de bådas syfte var att söka asyl.
Om regleringen fortfarande ska utformas så att asyl endast kan sökas inom unionen,
måste dock regleringen även utformas så att de finns en laglig väg in i EU. Även de människor vars enskilda syfte med resan är att söka asyl måste ges en möjlighet att kunna söka. En intermediär prövning på utlandsmyndigheten bör därför vara möjlig. De personer som har ett uppenbart behov av internationellt skydd skulle genom en sådan prövning kunna beviljas ett inresevisum för att få sin asylansökan prövad inom EU:s gränser. Förutom att detta skulle medföra en laglig väg in i EU, skulle en sådan möjlighet troligen även bidra till en jämnare fördelning av asylsökande mellan EU:s medlemsstater. Svårigheterna att ta sig in i EU har till idag medfört att länderna vid EU:s yttre gränser belastas oproportionerligt hårt.172 Den oproportionerliga fördelningen av asylsökanden mellan EU:s länder har medfört att Tyskland, i skrivande stund, beslutat att Dublinförordningen inte ska tillämpas.173 De asylsökande som tar sig till Tyskland, även om så skett via andra överbelastade EU länder som Grekland och Italien, ska därför trots Dublinförordningen få lämna in ansökan om asyl i landet.
Om Tysklands beslut att inte följa en av EU gemensamt antagen förordning är i förenlighet med EU-rätten kan ifrågasättas, då varje medlemsstat är skyldig att lojalt tillämpa fördragen och unionens rättsakter.174 Frågan är dock för stor för att behandlas inom ramen för denna uppsats. Leder dock Tysklands agerande inte till någon reaktion från EU eller andra medlemsstater bör ett liknande frånsteg från Schengens gemensamma viseringskodex vara möjlig för de länder som anser de gemensamma reglerna strida mot deras internationella förpliktelser.
Det extra stycke som jag ovan föreslagit i huvudregeln medger inte en lika vidsträckt rätt att söka asyl som angivits i UDHR, som erkänner en rätt för varje människa att söka och åtnjuta skydd. Det vore dock både resurskrävande och opraktiskt att bevilja ’varje människa’, det vill säga även människor som uppenbart saknar asylskäl, visum till EU för att få sin ansökan prövad. Ska varje människa kunna söka och få ansökan om asyl behandlad krävs att ansökan kan behandlas utanför unionens gränser. Att utveckla en
172 Dublinförordningen och principen om första asylland medför att även asylsökande som önskar att ansöka om asyl i centrala eller norra Europa ofta ändå tvingas ansöka i något av de länder som ligger vid områdets yttre gräns. Se ’Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat’ (Dublinförordningen)
173 Förbundskansler Angela Merkel meddelade detta under ett mote angående flyktingkrisen 2015-08-25 Sändes i Rapport, Sveriges Television, 2015-08-25.
möjlighet för den skyddsbehövande att lagligt resa in i unionen är enligt min uppfattning ett mer attraktivt alternativ än att behandla asylansökningar utomlands. Detta då ’off-shore processing’ skulle vara mycket resurskrävande, samtidigt som rättsäkerheten i handläggningen riskerar att äventyras.175
En undantagsregel likt den som föreslagits ovan bör även formuleras som en fakultativ regel. Undantaget ska inte påföra utlandsmyndigheten ett tvång att utfärda visum till potentiellt skyddsbehövande. En regel likt ovan utrustar dock den berörda utlandsmyndigheten med en möjlighet att utfärda visum till sökande som har nästintill uppenbara skäl att beviljas asyl i EU, utan att behöva se mellan fingrarna på lagstiftningen. Jag är medveten om att mitt förslag även ger upphov till problem, såsom att det inte kan garanteras att den intermediära prövningen är likvärdig mellan utlandsmyndigheter. Det kommer också fortfarande vara människor som inte beviljas inresevisum, och som i desperata försök att nå en bättre tillvaro beger sig på farliga vägar mot EU. Jag anser dock fortfarande att ovanstående förslag skulle innebära en förbättring från den nuvarande avsaknaden av lagliga vägar.
Ett nytt stycke som utgör ett undantag från huvudregeln vore även lämpligt istället för att använda sig av det existerande undantaget i Schengens viseringskodex. Det finns flera anledningar till detta. Dels är det oklart vilken skillnad en tillämpning av det existerande undantaget skulle medföra om regeln tillämpas för att ”säkerställa
fullgörandet av internationella förpliktelser.”176 Visum ska i så fall antingen alltid beviljas för att säkerställa var mans rätt att söka asyl, eller aldrig beviljas på grund av hänsyn till internationella förpliktelser, då det inte finns något konkret bindande åtagande att säkerställa en rätt att söka asyl. Om samtliga människor med hjälp av regeln ska erbjudas rätt att ansöka om asyl skulle även undantagsregeln istället få karaktär av en huvudregel, och de allmänna krav för visum som uppställts i huvudregeln skulle därmed ha spelat ut sin rätt. ’Humanitära skäl’ är som tidigare nämnts ett alltför extensivt definierat undantag. ’Humanitära skäl’ skulle kunna användas för att bevilja visum till människor med asylskäl, men har inte använts på sådant sätt i praxis.177 Slutligen skulle ’hänsyn till nationella intressen’ som undantagsgrund i detta avseende
175 Se Motion 2012/13:Sf225,; Motion 2012/13:Sf220 Flykting och Migrationspolitik; ‘The potential and Pitfalls of Extraterritorial Processing of Asylum Claims’, Garlick, Madeline. (March 2015)
176 Artikel 25, Schengens Viseringskodex.
motverka en harmoniserad tillämpning av kodex. Att skapa en helt ny regel har även fördelen att oönskad praxisbildning anknuten till huvudregeln, så som att asylskäl utgör grund för ett avslag, skulle få minskad betydelse.
Jag instämmer i den rättighet som framlagts i UDHR att envar ska ha rätt till skydd undan förföljelse. I ett mikroperspektiv krävs en förändring av regleringen avseende utfärdandet av viseringar för att en rätt att söka asyl ska anses finnas. Jag har givit ett förslag på en sådan förändring ovan. Ett dåligt fungerande asylsystem ger även effekten att skyddsbehövande människor söker andra informella vägar till skydd. Ett dåligt fungerande asylsystem leder till att skyddssökande i en högre utsträckning undviker kontakt med myndigheter. Detta leder till en privatisering av skyddssystemet, utan att systemets aktörer kan kontrolleras.178 I ett sådant havererat system finns fritt spelrum för människohandlare, smugglare och andra aktörer som vill göra vinst på skyddsbehövande människors bekostnad.
I ett makroperspektiv bör det även ifrågasättas vilken tillförlitlighet vi kan ha till vårt rättighetsskydd när normhierarkiskt lägre stående administrativa och processuella regler gör rättigheterna omöjliga att tillgodogöra sig. Rättigheter som utlovas utan något motsvarande åtagande att försäkra, eller med direkt motstående regler som gör rättigheterna omöjliga att tillgodogöra sig, urholkar legitimiteten för hela rättighetsskyddet.
EU har uttryckt att ansvarsfördelning inte får vara ett förhandskrav för att respektera de fundamentala principerna för människors och flyktingars rättigheter, inkluderat asyl, non refoulement och familjeåterförening.179 Att totalt frånsäga sig ansvar, verkar unionen med nuvarande tillämpning av viseringsreglerna dock anse vara ett godtagbart frånsteg från regleringen.180
178 ‘The Asylum System, Migrant Networks and the Informal Labour Market’, Noll, Gregor, 2008. 179 Mr Kreid (Austria, on behalf of the EU) UN doc. A/AC.96/SR.526, para. 34 (1998); Ms Anderson (Ireland): UN doc. A/AC.96/SR.528, para.1 (1998); Mr brylle (Denmark): UN doc. A/AC.96/SR.528, para.54 (1998); s 339 The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane.
9 Slutsats
Avseende mina inledande frågor har jag kommit till följande slutsatser;
Schengens gemensamma viseringsregler urholkar asylrätten. Detta då reglerna gör det omöjligt för mertalet skyddsbehövande att söka asyl på laglig väg. En bättre reglering måste upprättas så att viseringsreglerna i Schengens viseringskodex inte omöjliggör för människor från tredje land att komma till EU och använda sig av den folkrättsligt bindande asylrätten. Medlemsstaternas konsulära myndigheter bör därför med grund av artikel 25 i viseringskodex eller genom en ny laglig grund utfärda visum till skyddsbehövande i tredjeland så att dessa medges en laglig möjlighet att söka asyl i unionen. Alternativt måste EU bereda möjlighet till asylprövning utanför unionens gränser, även om jag anser detta alternativ vara mindre attraktivt.
Avseende undantagets lämplighet som grund för utfärdande av humanitära visum har jag nått slutsatsen att visum för att söka asyl kan regleras på ett mer ändamålsenligt sätt. Detta då jag anser det mest lämpade undantaget under nuvarande undantagsregel, ’humanitära skäl’, vara för extensivt. Detta då det finns fler humanitära skäl som traditionellt inte berättigar till asyl, till exempel fattigdom och klimatrelaterade orsaker. Ska undantaget användas i nuvarande utformning krävs tydliga riktlinjer för vilka humanitära skäl som berättigar till ett asylvisum. Tillämpningen riskerar annars att bli godtycklig.
.
Jag har som förslag till en bättre reglering föreslagit ett nytt stycke till Schengens viseringskodex huvudregel. Den främsta fördel jag ser med att införa en ny regel är att oönskad praxisbildning förlorar relevans. På så vis behöver inte vara asylskäl något som talar emot att ett visum till Europa ska beviljas.
Avslutningsvis bör sägas att vilka möjligheter som ska finnas för att söka asyl ytterst är en politisk fråga, och frågan har aldrig varit så mycket på agendan som nu. Min avsikt har varit att anlägga ett juridiskt perspektiv på frågan, för att utreda hur Eu-rättslig lagstiftning och regionala och internationella förpliktelser verkar på detta område. Människor utsatta för förföljelse i hemlandet dör nämligen inte endast på grund av de system och de förhållanden de flyr ifrån, utan på grund av vår reglering som är obrukbar
för att ge dem skydd. Det är vårt regelverk som öppnar dörrar för människohandel och människosmuggling. Det är även vårt regelverk som inte ger möjlighet att på legal väg komma till EU för att ansöka om asyl för den som flyr undan väpnad konflikt eller förföljelse.
Möjligheten för medlemsstaterna att bevilja humanitära visum finns i artikel 25, Schengens viseringskodex. Artikeln tillämpas dock inte av den anledningen att den sökande ska ha möjlighet att komma till Sverige för att söka asyl. Finns den politiska viljan finns således redan i nuläget en reglering som gör fler lagliga vägar in i EU möjliga.
Det är självklart svårt att bedöma vilka människor som har så pass starka humanitära skäl att ett visum bör beviljas för att möjliggöra en prövning inom unionen av deras skyddsskäl. När man gjort en sådan bedömning som Sverige gjort i fråga om Syrien dock, d.v.s. att alla syrier som ansöker om asyl i Sverige ska få permanent uppehållstillstånd på grund av den ohållbara situationen i landet, bör man kunna göra samma generalisering avseende andra kategorier eller grupper av människor. De människor, likt Bijoy Dash, vars återvändandeavsikt kan ifrågasättas endast på den grund att de utsätts för förföljelse i hemlandet, bör tillåtas ett inresevisum till EU för att få sina asylskäl prövade.
För att EU ska fortsätta att fungera som ett område med frihet säkerhet och rättvisa, och för att inte förlora all sin legitimitet avseende mänskliga rättigheter är det är dags för den gemensamma asylpolitiken att ta humanitära hänsyn. Nuvarande situation och reglering leder till såväl yttre motsättningar som spänningar mellan medlemsstaterna.181 En rätt till asyl, som är omöjlig att tillgodogöra sig för de som är mest utsatta, kan inte anses vara en verklig rätt till asyl.
181 2015-08-25 hölls ett krismöte i EU över flyktingsituationen i Europa där Tysklands förbundskansler Angela Merkel bl.a. meddelade att landet kommer sluta tillämpa Dublinförordningen.