7 Kan visum beviljas för humanitära skäl?
7.2 Skäl för tillämpning av viseringskodex undantagsregel
Gregor Noll menar att den nödvändiga regleringen för att utfärda visum av humanitära skäl finns inom ramen för viseringskodexens undantagsregel.158 Hur tillfredsställande den är kan dock ifrågasättas. Undantagsregeln stadgar att visum av humanitära skäl undantagsvis kan utfärdas om den berörda medlemsstaten finner det nödvändigt att, av
humanitära skäl, av hänsyn till nationella intressen eller på grund av internationella förpliktelser avvika från att inresevillkoren i Schengens viseringskodex inte är
uppfyllda.159 En medlemsstat kan alltså utfärda en visering som endast gäller i den berörda medlemsstaten, och andra stater som har godkänt viseringen, utan att sökanden har kunnat styrka sin avsikt att återvända till hemlandet.160 Att så får ske undantagsvis har dock även strukits under i handboken för kodex tillämpning.161
Undantagsregeln i viseringskodexen möjliggör således för medlemsstaterna att göra undantag från huvudregeln som kan avhjälpa motsatsförhållandet mellan huvudregelns krav på återvändandeavsikt och rätten att söka asyl. Finns den politiska viljan finns således en öppning i regleringen. Införande av asylvisum har tidigare föreslagits i Riksdagen, dock utan närmare detalj för hur dessa ska utformas. Förslagen har även röstats ned.162
Jag menar även att den reglering som finns för att göra undantag från huvudregleringen inte är fullt tillfredsställande. Jag kommer därför nu gå igenom de tre undantagen; internationella förpliktelser, humanitära skäl och nationella intressen för att förklara varför. Rekvisiten är alternativa, det vill säga endast ett av hänsynen måste beaktas för att ett visum trots huvudregelns krav ska kunna utfärdas.
157 Artikel 79, Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF), Europeiska Unionens Stadga 158 Artikel 25, Schengens viseringskodex
159 Artikel 25 Schengens viserings kodex. 160 Artikel 25, Schengens viserings kodex
161 Handboken för Schengens viseringskodex, Avsnitt 9.1.2.1.
7.2.1 Internationella förpliktelser som grund för visering
Om hänsyn till internationella förpliktelser är det kriterium som ska berättiga till undantag, har Sverige en internationell förpliktelse att försäkra asylrätten. Den internationella förpliktelsen grundar sig på Sveriges erkännande av den Allmänna förklaringen, Genévekonventionen, förbudet mot tortyr, omänsklig och annan förnedrande behandling i EKMR samt tortyrkonventionen.163 En tillämpning av undantaget ’med hänsyn till internationella förpliktelser’ skulle därför kunna tillämpas på samtliga sökandes fall för att asylrätten ska säkerställas. Ska alla människor ha rätt att söka asyl, krävs att förutsättningarna därtill ges, och visum skulle därför alltid kunna beviljas för att människor ska få sin ansökan prövad. Att med undantagsregelns ’hänsyn
till internationella förpliktelser’ som grund försöka säkerställa envars rätt att söka asyl
skulle frånta regeln karaktären av en undantagsregel. Regeln skulle då inte heller
’undantagsvis’ tillämpas.
7.2.2 Humanitära skäl som grund för visering
Det undantag i regeln som öppnar en möjlighet att godkänna visum av ’humanitära
skäl’ skulle kunna användas mer ändamålsenligt. Inkommer en person med asylskäl till
utlandsmyndigheten, och personens återvändandeavsikt betvivlas på denna grund, skulle ’humanitära skäl’ kunna användas som grund för att möjliggöra en inresa till unionen. Det är dock min bild att bedömningen av när humanitära skäl föreligger skulle vara svår, då inte samtliga humanitära skäl är skäl att beviljas asyl. En person skulle således kunna ha humanitära skäl för att beviljas en visering, men fortfarande liten chans att beviljas asyl i EU vid en sådan ansökan. Detta kan ge det oönskvärda resultatet att hopp inbringas i människor som har liten chans att få asyl, samtidigt som det vore resurskrävande för EU.
Ett undantag för ’humanitära skäl’ är extensivt och kan öppna för godtyckliga bedömningar av när sådana skäl föreligger i så hög grad att en person ska beviljas ett visum för att få sina asylskäl prövade i Europa. Det skulle vara svårt att garantera att en intermediär prövning av detta slag skulle tillämpas lika av samtliga utlandsmyndigheter. Samtidigt skulle även en medlemsstat som tillämpade undantagsregeln för generöst–
163 Artikel 14, UDHR; Artikel 33, Genévekonventionen; Artikel 3, FN:s konvention mot tortyr; Artikel 3, EKMR
något som skulle leda till fler asylsökande och sannolikt ett högre mottagande av asylsökande inom unionen- troligen möta motsättningar från andra medlemsstater inom EU. Detta då en person som beviljats uppehållstillstånd har fri rörlighet inom EU, samt att det kan dröja innan de personer som beviljats uppehållstillstånd på grund av asylskäl är fullt integrerade i samhälle och på arbetsmarknad.
7.2.3 Nationella intressen som grund för visering
Medlemsstaterna ska sträva efter en enhetlig tillämpning av Kodex.164 Undantagsregeln i viseringsreglerna anger dock att nationella intressen undantagsvis kan legitimera att visum utfärdas. Ett nationellt intresse skulle kunna vara ett intresse av fri åsiktsbildning till exempel, vilket skulle berättiga medlemsstaten att utfärda visum till de tredjelandsmedborgare som förföljs av denna orsak. Bestämmelsen ska dock fortfarande tillämpas undantagsvis. I praxis har nationella intressen varit t.ex. statsbesök.
Att hårda visumkrav mot länder är det pågår krig eller omfattande kränkningar av mänskliga rättigheter utgör ett hot mot asylrätten och undergräver Genévekonventionen har även lyfts i Riksdagen.165 Tillgodoser inte tillämpningen av kodex rätten att söka asyl bör viseringskodexen eller tillämpningen av denna ändras. På vilket sätt föreslås nedan.
164 Artikel 4.3 2st, Fördraget om Europeiska Unionen (FEU) 165 Motion 2012/13:Sf225, Flykting och Migrationspolitik.
8 Analys
Jag har i mitt utredande arbete kommit fram till att det inte finns ett konkret juridiskt åtagande att tillförsäkra en rätt för tredjelandsmedborgare att söka asyl. Det finns inte heller någon ’rätt till inträde’ i ett annat land, i motsats till den rätt att lämna sitt eget land som finns.166 En juridiskt bindande skyldighet att respektera principen om non-refoulement finns dock från medlemsstaterna. Skyldigheten gäller mot alla människor.167 Medlemsstaterna har åtagit sig att inte återförvisa en människa till ett land där denne löper risk för allvarlig skada eller förföljelse. Principen är dessutom extraterritoriellt tillämplig, och gäller därför även om en medlemsstat utövar jurisdiktion eller kontroll över en potentiellt skyddsbehövande utanför statens territorium, och återförvisar en person till ett område där denne löper risk för allvarlig skada eller förföljelse. Även ett återsändande till ett land varifrån personen kommer överlämnas till sådan annat land står i strid mot principen om non-refoulement.168
Samtidigt finns som sagt ingen ’rätt till inträde’ till ett annat land. Statliga aktörer som inte återförvisar människor till förföljelse, men uppställer visumkrav som omöjliggör en ansökan om asyl, går möjligen emot lagens och asylrättens syfte, även om inte emot lagens bokstav. Staternas åtagande enligt lagens bokstav uppställer inte ett hinder för gällande visumkrav. Även åtgärder som strider mot syftet med ett internationellt åtagande kan dock utgöra ett brott mot den internationella rätten.169
I fråga om staternas åtagande att respektera principen om non-refoulement kan detta bedömas på olika sätt. Endera anser man att unionen genom viseringsreglerna går emot syftet med sitt internationella åtagande att försäkra en rätt till asyl. Vid en sådan bedömning utgör tillämpningen av viseringskodex ett brott mot den internationella rätten, då en stat är skyldig att fullgöra sina internationella åtaganden ’in good faith’.170
Regeln kan dock även läsas e contrario, vilket ger ett motsatt utfall. Staterna ska fullfölja vad de åtagit sig ’in good faith’; vad staterna inte åtagit sig behöver de alltså
166 Artikel 13, UDHR; Artikel 12, ICCPR, Artikel 4 EKMR. Se även UN Human Rights Committee, General Comment no 27, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, november 1999. Och Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, ‘The Right to Leave One’s Country’, oktober 2013.
167 Genevekonventionen är bara tillämplig på flyktingar men förbudet mot tortyr och omänsklig behandling i EKMR 3 är absolut och gäller mot alla människor.
168 S. 370, The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane. 169 Artikel 26, Wienkonventionen (1969).
inte fullfölja.171 Då det inte finns ett konkret utformat åtagande att säkerställa en rätt till asyl, följer staterna sitt internationella åtagande till punkt och pricka – det är just att respektera principen om non-refoulement de har åtagit sig att fulfölja ’in good faith’. Varken mer, eller mindre.