Om det inte anses bevisat att en överenskommelse som FFP till syftet är konkurrensbegränsande är det nödvändigt att se till beslutets resultat. En 97
överenskommelse har till resultat att begränsa konkurrensen enligt Art. 101(1) FEUF om det har eller sannolikt har en märkbart negativ effekt på konkurrensen på marknaden. För att bedöma om en överenskommelse begränsar Art. 101(1) FEUF till 98
sitt resultat är det relevant att se till avtalsparternas marknadsandelar och dess marknadsstyrka. Om marknadsstyrkan bibehålls eller förstärks kan det enligt 99
Kommissionen vara ett resultat av en konkurrensbegränsning eftersom konkurrenter utestängs från marknaden. Ett avtal kan ha en negativ konkurrensbegränsande effekt 100
på marknaden om det märkbart minskar konkurrensen mellan parterna i avtalet eller med tredje part. För att bedöma om ett avtal har konkurrensbegränsande effekt har 101
Kommissionen klargjort att det är relevant att bedöma förekomsten av potentiella konkurrenter och graden av inträdeshinder. En potentiellt konkurrensbegränsande 102
överenskommelse ska vidare bedömas mot bakgrund av hur marknaden sett ut utan överenskommelsen, genom en så kallad kontrafaktisk analys. Den potentiella 103
konkurrens som hade förelegat utan överenskommelsen ska särskilt beaktas. 104
Sammanfattningsvis kan således konkluderas att kriterierna för att en överenskommelse begränsar konkurrensen till sitt resultat enligt Art. 101(1) FEUF är att överenskommelsen sannolikt har en märkbar negativ effekt på konkurrensen på
Harspool, M., m.fl., European Union Law, s. 484.
96
C-234/89, Delimitis, p. 13.
97
A.a., p. 27.
98
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, 24-27.
99 A.a. 100 A.a. 101 A.a. 102 A.a. 103 A.a. 104
marknaden. Några av de faktorer som uppräknas i Art. 101(1) FEUF är fastställandet av inköps- och försäljningspriser och begränsning eller kontrollerande av investeringar eller marknader. För att bedöma om en sådan begränsning skett är det nödvändigt att se till det ekonomiska kontext i vilket avtalet kom till. 105
Det framgår av EUD:s praxis att ett avtals eventuella konkurrensbegränsande effekt ska bedömas utifrån en genomgående analys av det ekonomiska och juridiska kontext som ligger till grund för avtalet och marknadens särskilda sakförhållanden. I 106
Brasserie de Haecht betonade EU-domstolen att ett avtal inte kan bedömas isolerat från de omständigheter och kontext det tillkom i. Ett avtal måste utredas utifrån de sakomständigheter och kontext som ligger till grund för dess eventuella konkurrensbegränsande resultat. 107
Whish och Bailey utgår i sin tolkningsmodell från fem olika faktorer i bedömningen av om en överenskommelse till sitt resultat begränsar konkurrensen. För det första ska avtalet och de konkurrensbegränsande klausulerna beaktas. För det andra måste den relevanta marknaden fastställas för att kunna bedöma vilka effekter som är relevanta. För det tredje måste en teori om det sätt avtalet skadar konkurrensen på presenteras. Den fjärde faktorn utgår från den konkurrens som hade förelagt på marknaden om avtalet inte hade existerat. Slutligen förutsätter det femte kravet att bevis för den påstådda skadan presenteras. Två konstaterande tåls göras initialt. De relevanta 108
klausuler för den potentiella konkurrensbegränsningen består av breakeven-kravet och förbudet mot övervärderade sponsoravtal. Som tydliggjorts tidigare utgörs den 109
relevanta marknaden därtill av europeisk klubbfotboll, innefattandes Europa League och Champions League. Denna marknad kan som visat brytas ner i tävlingsmarknaden, utövarmarknaden och exploateringsmarknaden. Företagssammanslutning UEFA innehar samtliga marknadsandelar genom att förbundet ansvarar för den europeiska klubbfotbollen och besitter således fullständig marknadsstyrka. 110
Bedömningen av FFP:s konkurrensbegränsande verkan på Art. 101(1) FEUF är mångfacetterad och innehåller analyser kopplade till olika konkurrensfaktorer. Utifrån Kommissionens riktlinjer och rådande praxis kommer därför var och en av de
C-345/14, Maxima Latvija, p. 29. 105 C-345/14, Maxima Latvija, p. 29. 106 C-23/67, Brasserie de Haecht. 107
Whish, R., m.fl., Competition Law, s. 134.
108
Art. 58-61 FFP.
109
Se kapitel 3.
potentiella konkurrensbegränsande faktorerna utredas. Inledningsvis utreds om FFP till resultat begränsar investeringar i europeisk klubbfotboll och på så sätt avskärmar marknaden genom att befästa rådande marknadsstruktur och förhindra utomstående konkurrenter från expandering. Slutligen bedömas huruvida FFP utgör en köpkartell som begränsar spelarlöner i strid med Art. 101(1)(a) FEUF.
3.4.1 Befästande av marknadsstruktur genom investeringsbegränsning
Av FEUF 101(1)(a) och (b) framgår det att avtal som har till syfte eller resultat att begränsa investeringar eller marknader strider särskilt mot konkurrensrätten. Nedan utreds huruvida FFP till sitt resultat befäster rådande maktstruktur genom dess investeringsbegränsning, utifrån EU-domstolens ramverk och Kommissionens riktlinjer. 3.4.1.1 FFP:s innehåll
Inledningsvis är det nödvändigt att fastställa det relevanta beslutets innehåll för att bedöma dess potentiellt konkurrensbegränsande effekt. Som visats ovan utgör FFP:s förbud mot driftförluster en investeringsbegränsning eftersom de största utgiftsposterna för en fotbollsklubb i löner och transfersummor ingår i breakeven-beräkningen. FFP:s 111
breakeven-krav innebär i själva verket ett tak på de investeringar som tillåts i europeiska fotbollsklubbar. Genom att klubbar inte får investera mer än vad de tjänar in i den operativa verksamheten blir klubbars handlingsfrihet och investeringsmöjligheter på u t ö v a r m a r k n a d e n d i r e k t b e r o e n d e a v d e s s o p e r a t i v a i n t ä k t e r p å exploateringsmarknaden.
Av Art. 58(3) FFP framgår det att sponsoravtal från relaterad tredje part ska korrigeras till en rättvis värdering av sponsorskapet verkliga värde. Artikelns syfte är att förhindra situationer då klubbägare kringgår breakeven-kravet genom att blåsa upp intäktsbasen med hjälp av sponsoravtal från relaterade företag. På så sätt kan inte ägaren indirekt investera i klubben genom övervärderade sponsoravtal kopplade till relaterade företag. Det marknadsmässiga värdet estimeras av en oberoende tredje part som utses av UEFA eller den berörda klubben. Artikeln får effekten att den del av sponsoravtal med relaterad tredje part som bedöms överstiga det verkliga marknadsvärdet inte får investeras på utövarmarknaden, eftersom den överstigande delen elimineras från beräkningen. Som visat tidigare utgör således Art. 58(3) FFP och breakeven-kravet, uteslutande sett till bestämmelsernas innehåll, en begränsning av
Se avsnitt 2.4.
utövarmarknaden eftersom det utgör ett tak för de investeringar klubbarna tillåts göra i spelare.
3.4.1.2 Den europeiska klubbfotbollens ekonomiska kontext
För att utreda FFP i ljuset av Art. 101(1) krävs det att FFP ses ur den ekonomiska kontext som regelverket tillkom i och de särskilda sakförhållanden som råder på den europeiska klubbmarknaden.
Avtal och beslut som till sitt resultat begränsar en marknad strider särskilt mot konkurrensfriheten enligt Art. 101(1)(b) FEUF. Ett utmärkande fall på området som belyser vikten av en helhetsanalys är Delimits. I Delimits fastslog EU-domstolen att särskild hänsyn ska tas till de verkliga och konkreta möjligheterna till marknadstillträde för utomstående parter. Om det utifrån nämnd marknadsanalys anses föreligga 112
inträdeshinder på marknaden ska det sedan bedömas huruvida avtalet bidrar till det faktiska utestängandet av konkurrenter. Först efter en sådan tvåstegsanalys fastslog EU-domstolen att en eventuell inskränkning av Art. 101(1) FEUF kan konstateras. Delimits-fallet är specifikt för ölleverantörsavtal och kan inte appliceras rakt av på FFP. Fallet är emellertid intressant eftersom det belyser den djupgående marknadsmässiga bedömningen som krävs enligt Art. 101(1) FEUF. Därtill är domstolens resonemang intressant som tolkningsmodell för avtal och beslut som formellt tycks te sig neutrala, men sedda i sin kontext har en konkurrensbegränsande verkan. I Maxima Latvija klargjorde EU-domstolen att det generellt är nödvändigt att beakta samtliga omständigheter som bestämmer tillträdet till den relevanta marknaden för att utreda huruvida det finns verkliga och konkreta möjligheter för en konkurrent att etablera sig. Vidare ska även marknadens koncentration och konsumenters trohet mot 113
befintliga varumärken beaktas. Först efter en sådan ingående analys av beslutets 114
ekonomiska kontext och marknadens särskilda omständigheter kan en bedömning av om det föreligger en avskärmning på marknaden göras.
En redogörelse för den europeiska klubbfotbollens och FFP:s ekonomiska kontext görs med fördel med marknadsexempel. Under 2000-talet innebar intåget av välbemedlade investerare i klubbar som Chelsea FC och Manchester City att lagen gick från relativt anonyma aktörer till europeiska stormakter. Genom stora investeringar från
A.a, p 21. 112 C-345/14, Maxima Latvija, p. 27. 113 A.a., p. 28. 114
ägarna lyckades klubbarna attrahera några av utövarmarknadens främsta talanger, vilket givit utdelning på tävlingsmarknaden i form av titlar och Champions League-spel. Framgången på tävlingsmarknaden har givit avkastning på klubbens globala attraktionskraft och supporterbas, vilket i sin tur ökat klubbarnas intäkter på exploateringsmarknaden. Genom investeringar på utövarmarknaden kunde klubbar 115
således bryta den då rådande marknadsstrukturen även vad gäller exploaterings- och tävlingsmarknaden.
Ett argument som lyfts mot FFP:s konkurrensbegränsande effekt från bland annat CAS är att inget finansiellt rationellt företag skulle driva sin verksamhet med förlust under normala marknadsförhållanden och att ett förbud mot en kapitalförlust i själva verket är en obetydlig inskränkning i konkurrensrätten. Genom en jämförelse med 116
andra branscher är det uppenbart att strategisk driftförlust inte är unikt. Marknadsledande Spotify inom musikstreaming har under flera år investerat tungt i bolaget för att skjuta fram sin marknadsposition medan företaget gått med förlust. 117
Affärsstrategin är en del av en långsiktig plan för att få försprång på sina kapitalstarkare konkurrenter och etablera sig som ohotad marknadsledare, för att sedan öka intäkterna och gå med vinst. Spotify-exemplet illustrerar att det kan vara ekonomiskt motiverat 118
att under en period gå med driftförlust. Affärsmässigt kan ägare till fotbollsklubbar alltså ha ekonomiska incitament till att gå med driftförlust.
Den europeiska fotbollen karaktäriseras av en segmentering av små och stora klubbar där de stora klubbarna har en globalt etablerad marknadsposition på exploateringsmarknaden och en supporterbas som skiljer sig tydligt från de mindre. Marknaden visar en ökande trend av ekonomisk polarisering intäktsklyftan ökar mellan de större och mindre klubbarna. Polariseringen kan exemplifieras av spanska La Liga, 119
där ligatvåan FC Barcelona har nästan sex gånger så stora intäkter som ligafyran Sevilla FC säsongen 2019/20. 120
Den europeiska klubbmarknaden präglas vidare av en särskilt stor lojalitet mot befintliga varumärken. Fotbollssupportrar är inte konsumenter i konventionell mening
Deloitte Money League 2020, s 4.
115
CAS 2016/A/4492, Galatasaray v. UEFA, p. 76.
116
Peoples, G., Why Spotify Is Still Sprinting for Maximum Market Share, Billboard & Karlsson, J., Spotify utklassar
117
prognos för användare men större förlust än väntat, DI Digital.
Peoples, G., Why Spotify Is Still Sprinting for Maximum Market Share, Billboard.
118
Deloitte Money League 2020, s. 4.
119
Deloitte Money League 2020, s. 4.
utan utgör i olika grad ett uttryck för en lojalitet mot en social institution. Oberoende av de olika individuella grader av lojalitet och hängivenhet till en klubb är attraherandet av supportar, omdefinierat i konsumenttermer, en särskilt svårgenomtränglig marknad för mindre aktörer. Mer specifikt är exploateringsmarknaden inom europeisk klubbfotboll särskilt svårgenomtränglig.
Utöver varumärkeslojaliteten bidrar flera faktorer till klyftan mellan klubbar i Europa. Som framgått i kapitel 3 är en betydande faktor till polariseringen fördelningen av mediaintäkter. De folkrika länderna gynnas av UEFA:s fördelningsnycklar vilket varit en bidragande faktor till att de 20 rikaste klubbarna i Europa kommer från Europas fem folkrikaste länder. På samma sätt bidrar UEFA och även de nationella ligornas 121
prestationsbaserade fördelningsnycklar till en ekonomisk polarisering på exploateringsmarknaden. Den samlade fördelningen av medieintäkter utgör i sig en 122
parameter som ökar klyftan på exploateringsmarknaden mellan de redan etablerade europeiska toppklubbarna och övriga klubbar.
En ytterligare bidragande faktor är de prispengar som delas ut av UEFA efter klubbarnas prestationer i Champions League. I Champions League tilldelas klubbarna en viss summa för deltagande i turneringen, resultat i enskilda matcher och för kvalificering till nästa fas. Den betydande intäktsökning som består i att såväl 123
kvalificera sig för Champions League, som i att prestera väl och gå långt i turneringen medför att kontinuerligt deltagande i Champions League utgör en nödvändighet för de klubbar som vill tillhöra Europas toppskikt. Även här är det tydligt att exploateringsmarknaden i form av intäkter från prispengar är direkt beroende tävlingsmarknaden. Den kommersiella exponering som följer av deltagande i Champions League och framsteg på tävlingsmarknaden är även en central plattform för exploateringsmarknaden i form av försäljning av merchandise, ökning av en klubbs matchdagsintäkter och i slutändan förstärkande av klubbens varumärke. En betydande del av klubbars sponsoravtal innehåller därför en Champions League-klausul som medför att sponsoravtalets värde justeras ned om klubben inte lyckas kvalificera sig för turneringen. 124
Deloitte Money League 2020.
121
Exempelvis fördelas TV-pengarna i såväl Premier League som La Liga på basis av klubbarnas ligaplacering;
122
McMahon, B., La Liga Distributes €1.4B In TV Money; Barcelona And 17 Other Teams Receive Record Payouts, Forbes.
How clubs' 2019/20 UEFA Champions League revenue will be shared, UEFA.
123
Lee, S., m.fl., Explained: Man City’s CAS appeal and what it means for United and chasing pack, The Athletic.
FFP:s breakeven-krav förhindrar mindre klubbar från att investera och rekrytera talangfulla spelare på utövarmarknaden och på så vis kvalificera sig för Champions League på tävlingsmarknaden. Således kan argumentet föras att FFP har till resultat att skydda en handfull väletablerade klubbar från att mindre klubbar expanderar på utövarmarknaden och därmed även tävlings- och exploateringsmarknaden.
3.4.1.3 Marknaden utan FFP
För att avgöra om ett beslut är konkurrensbegränsande i den mening som avses i Art. 101(1) FEUF måste marknaden bedömas utifrån de förutsättningar som hade förelegat utan beslutet. Innan FFP var klubbar och ägare obehindrade från att investera sina 125
egna tillgångar på utövarmarknaden i form av spelarinköp och löner eftersom det inte fanns något krav på breakeven-resultat eller förbud mot externa ägarinvesteringar. Därmed fanns det en möjlighet för mindre klubbar att till förlust investera sig till tillväxt genom investeringar på utövarmarknaden vilket gav avkastning och expansion på tävlingsmarknaden, innefattandes Champions League, och därmed exploaterings-marknaden. Ett illustrativt exempel är engelska Chelsea FC som förvärvades av oligarken Roman Abramovich 2003. Londonklubben gick från en relativt anonym 126
aktör till en av Europas storklubbar genom en aggressiv investeringsfas på utövarmarknaden. Resurserna som investerades i Chelsea FC:s spelarinköp 127
finansierades av Roman Abramovich egna tillgångar. Under perioden 2004-2013 gick 128
klubben med €760 miljoner i förlust samtidigt som laget gjorde stora framsteg på tävlingsmarknaden och tog tre Premier League-titlar, fyra FA-cup-titlar och en Champions League-titel. Genom kontinuerligt deltagande i Champions League och 129
ytterligare kommersiell exponering ökade klubbens intäkter på exploateringsmarknaden från €134 miljoner 2003 till €531 miljoner 2019. Chelsea FC har under en period 130
investerat till driftförlust, för att på 17 år öka dess marknadsvärde med mer än 1000%, samtidigt som klubben etablerat sig som en av Europas toppklubbar.
Eftersom mindre klubbar förhindras från att med driftförlust på utövarmarknaden investera sig till tillväxt på exploateringsmarknaden och tävlingsmarknaden begränsar
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, p. 29.
125
McMahon, B., The Abramovich Years: Mapping The Chelsea Journey From A Record $179M Loss To Record
126 Profit Of $86M, Forbes. A.a. 127 A.a. 128 A.a. 129
Deloitte Football Money League 2006 & Deloitte Football Money League 2020.
FFP mindre klubbar från att göra liknande tillväxtresor. Problematiken kan tydligast belysas med Manchester Citys tid efter uppköpet av Abu Dhabis kungafamilj. Efter uppköpet av klubben 2008 har ägaren fram till 2018 investerat €1,45 miljarder i klubben. Två år innan FFP:s breakeven-krav trädde i kraft 2013 redovisade 131
Manchester City fotbollshistoriens största ekonomiska förlust på €220 miljoner. 132
Genom investeringarna på utövarmarknaden har klubben likt Chelsea FC gjort en fotbollens klassresa. Från att ha varit en relativt anonym klubb med en lokal supporterbas och attraktionskraft har klubben sedan uppköpet gjort stora framsteg på tävlingsmarknaden och tagit elva titlar och kvalificerat sig för Champions League varje år sedan 2010. Framförallt har Manchester Citys expansion på exploateringsmarknaden i form kommersiella sponsorintäkter varit en central källa till klubbens intäktsökning, där ett sponsoravtal värt €75,5 miljoner årligen med Etihad Airways varit drivande. 133
UEFA:s CFCB fann emellertid att sponsoravtalet i själva verket är en förtäckt ägarinvestering där klubbens ägare stått för €65,5 miljoner av sponsoravtalets utbetalning och stängde av Manchester City från de två kommande årens UEFA-tävlingar. Sanktionen lättades visserligen av CAS till böter på €10 miljoner efter att 134
skiljedomstolen funnit att UEFA inte lyckats bevisa oegentligheterna och att flera brott passerat preskriptionstiden. För bedömningen av den konkurrensrättsliga analysen 135
inom ramen för Art. 101(1) FEUF är dock UEFA:s initiala sanktion av samma värde för bedömningen av FFP:s inverkan på marknaden.
Kontrasten mellan Chelsea FC, som inledde sin investeringsfas på utövarmarknaden och tillväxtresa på tävlings- och exploateringsmarknaden innan FFP trädde i kraft, och Manchester City som inleddes sin i samband med FFP:s införande är illustrativ för vilken påverkan FFP har på marknaden. Utan FFP hade mindre klubbar som Chelsea möjlighet att investera sig till framgång och växa som klubb, medan FFP inneburit ett hinder för samma typ av klubbar, som Manchester City, att göra detsamma. Ett ytterligare bevis på den maktpolarisering som FFP bidragit till är det faktum att säsongen 2019/20 var den första gången som samtliga lag i slutspelsfasen av Champions League kom från Europas fem stora ligor. 136
Manchester City Financial Report 2017-18.
131
Conn, D., Manchester City accounts show Sheikh Mansour has put £1.3bn into club, The Guardian & FFP.
132
Conn, D., Manchester City sponsorship 'covered' by Abu Dhabi government, not Etihad, The Guardian,.
133
A.a.
134
CAS 2020/A/6785, Manchester City v. UEFA.
135
Non-big 5 clubs in Champions League: contenders or leftovers?, KPMG Football Benchmark.
3.4.1.4 Slutsats angående befästande av marknadsstruktur
FFP:s innehåll innebär att investeringar i fotbollsklubbar begränsas genom regelverkets breakeven-krav och förbud mot övervärderade sponsoravtal. Sett ur den europeiska klubbfotbollens ekonomiska kontext slår investeringsbegränsningen betydligt hårdare mot klubbar med mindre intäkter eftersom summorna dessa klubbar kan investera i spelarlöner och transfersummor är avsevärt mindre än de etablerade toppklubbarna med större intäktsbas. Den diskrepans som finns i tillåtna investeringar på utövarmarknaden utgör ett betydande inträdeshinder. FFP:s begränsning av konkurrensen inom europeisk klubbfotboll förstås bäst som ett medel i en självförstärkande cykel där de rikaste klubbarna kan köpa de bästa spelarna på utövarmarknaden, vilket leder till titlar och spel i UEFA-turneringarna på tävlingsmarknaden och sedermera mer kommersiell exponering och därmed bättre sponsoravtal på exploateringsmarknaden. Att kunna konkurrera på utövarmarknaden genom investeringar i transfersummor och löner är nödvändigt för att konkurrera på tävlingsmarknaden eftersom de främsta spelarna attraheras av högre löner och behöver köpas för högre transfersummor. De främsta spelarna bidrar i sin tur till att klubben gör framsteg på tävlingsmarknaden. Som illustreras av prispengarna, de prestationsbaserade TV-intäkterna och den kommersiella exponering som följer av deltagande i UEFA-tävlingarna är det uppenbart att tävlingsmarknaden starkt påverkar exploateringsmarknaden. På samma sätt är framsteg på exploateringsmarknaden under FFP en avgörande faktor till framgång på utövarmarknaden eftersom högre intäkter innebär större konkurrenskraft på utövarmarknaden i och med större köpkraft. Därmed sluts den självförstärkande cykel som europeisk klubbfotboll utgör. Den största möjligheten för mindre klubbar att slå sig in i maktstrukturens cykel är att investera och konkurrera på utövarmarknaden. FFP utgör en barriär för den expansionsmöjligheten och är ett avgörande medel för att förstärka den rådande marknadscykeln genom att uppställa ett tak för de investeringar klubbar får göra på utövarmarknaden. Detta investeringstak är särskilt skadligt för konkurrensen och expansionen av mindre klubbar eftersom dessa har mindre intäkter än de etablerade toppklubbarna. Sett till de betydande intäktsskillnaderna på expansionsmarknaden som finns mellan klubbarna begränsar regelverket konkurrensen. FFP bidrar till att bibehålla och förstärka den rådande marknadsstyrka som de etablerade toppklubbarna har och förhindrar mindre klubbar från att expandera på såväl exploateringsmarknaden som tävlings- och utövarmarknaden. Utan FFP hade mindre
klubbar varit tillåtna att investera självständigt och ta in externt ägarkapital för att träda in på marknaden. Mot bakgrund av en djupgående analys av FFP:s ekonomiska kontext och klubbmarknadens särskilda omständigheter kan det fastslås att FFP utgör en avskärmning på marknaden och strider mot Art. 101(1) FEUF.
3.4.2 Köpkartell genom lönetak
Eftersom spelarlöner är en relevant utgift i breakeven-beräkningen har FFP en begränsande effekt på spelarlöner genom att klubbarna inte tillåts spendera mer på löner