Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i EU-rätt
30 högskolepoäng
Financial Fair Play - en trojansk häst eller
fotbollens räddning?
- En analys av den europeiska klubbfotbollens finansiella
regelverk i ljuset av EU:s konkurrensrätt
Financial Fair Play - a trojan horse or the salvation of football?
- A study of the financial framework of European club football in
light of EU competition law
Författare: John Svärd
1. Inledning 5
1.1 Bakgrund 5
1.2 Frågeställning, syfte och avgränsning 7
1.3 Metod 8
1.4 Disposition 9
2. FFP 9
2.1 Styrande organ 9
2.2 Finansiella incitament i fotboll 10
2.3 Fotbollens förhållande till ekonomi och konkurrensrätt 12
2.4 Regelverket FFP 13
3. Art. 101 TFEU 14
3.1 Den relevanta marknaden 15
3.2 Avtals- och företagssammanslutnings-kriteriet 17
3.3 FFP har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen 18
3.3.1 FFP:s objektiva innehåll, syfte och subjektiva avsikt 20
3.3.2 Ekonomisk kontext och marknadsparternas uppträdande 21
3.3.2.1 Historisk ekonomisk kontext 21
3.3.2.2 Marknadens strukturella ekonomiska kontext 22
3.3.2.3 Sammanfattning av FFP:s ekonomiska kontext 25
3.3.3 Slutsats angående FFP:s potentiella begränsning av Art. 101(1) FEUF:s till
syftet 26
3.4 FFP har till resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen 27 3.4.1 Befästande av marknadsstruktur genom investeringsbegränsning 29
3.4.1.1 FFP:s innehåll 29
3.4.1.2 Den europeiska klubbfotbollens ekonomiska kontext 30
3.4.1.3 Marknaden utan FFP 33
3.4.1.4 Slutsats angående befästande av marknadsstruktur 35
3.4.2 Köpkartell genom lönetak 36
3.5 Samhandelskriteriet 38
3.6 Bagatellundantaget 39
3.7 Undantagande 39
3.7.1 Regulatoriska accessoriska begränsningar 39
3.7.1.1 Stärka klubbars finanser 41
3.7.1.2 Lönetak 44
3.7.1.4 Förhindrande av oönskade investerare 48
3.7.1.5 Diskriminerande sanktionsystem 50
3.7.2 Undantagande under Art. 101(3) FEUF 54
4. Art. 102 FEUF 57
4.1 Ett enskilt företag 57
4.2 Dominerande ställning 60
4.3 Missbruk av dominerande ställning 60
4.3.1 UEFA försvagar marknaden genom FFP 61
4.3.2 UEFA exploaterar fotbollsspelare genom FFP 63
4.4 Sammanfattning 66
5. Alternativ till FFP 66
5.1 Garantera klubbfotbollens ekonomiska hållbarhet 67
5.1.1 Kapitalkrav 67
5.1.2 Breakeven-krav med fria externa investeringar 68
5.1.3 Sammanfattning 70
5.2 Förstärka tävlingsbalansen 70
5.2.1 Intäktsfördelning och lyxskatt 71
5.2.2 Lämplighetstest 74
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Fotbollens betydelse som en social institution kan inte överdrivas. I grunden är en fotbollsklubb en reflektion av sitt samhälleliga arv och kulturella värderingar. Dess supportrar är ett utflöde av människor som identifierar sig med de värden en klubb speglar. För de som föddes i efterdyningarna av andra världskriget i ett förfallande Liverpool var fotbollsklubben Liverpool FC den enskilt starkaste källan till stolthet och mening i en stad som annars degenererats och på många sätt övergivits av den Thatcher-ledda centralmakten. SSC Napolis första ligatitel 1987 gav upphov till en nyvunnen 1
självkänsla i den syditalienska staden som under flera sekel upplevt sig diskriminerad av de rika Norditalien och hamnat i skuggan av dess dominanta fotbollsklubbar. Såsom 2
en napolitanare uttryckte det våren 1987, ”fotboll ger dig möjligheten att vinna i ett liv du redan förlorat”. För många är det fotbollen som ger livet mening. I Liverpools 3
galjonsfigur Bill Shanklys ord; ”some people believe football is a matter of life and death, I am very disappointed with that attitude. I can assure you it is much, much more important than that”. Undantaget religion finns det nog ingenting på denna jord som på ett så hämningslöst sätt förmår människor att förenas i hopp och tro. Det är av just den kulturella och sociala vikten som fotbollsklubbar behöver och förtjänar att skyddas i större utsträckning än andra ”företag”.
Idag har fotbollen växt till en global miljardindustri. Klubbarna som deltar i världens mest lukrativa klubbturnering, UEFA Champions League, delade på intäkter på €1,976 miljarder säsongen 2018/19. I takt med att Europas största fotbollsligor växt till några 4
av världens största industrier har de attraherat investeringar världen över. Tillskillnad från den nordamerikanska vinstmaximerande modellen bygger den europeiska idrottsmodellen på att maximera sportslig framgång, vilket har inneburit att överskridande av tillgångar blivit vanligt. Ett ökänt exempel är den traditionella 5
brittiska storklubben Leeds United som i början på 2000-talet var en av engelska Premier Leagues mest konkurrenskraftiga lag. Under säsongerna 2000/01 och 2001/02
Hughes, S., Resistance, pride and relief: What Liverpool’s title will mean to a city, The Athletic.
1
Kapadia, A., Diego Maradona, SVT Play.
2
A.a.
3
UEFA Champions League 2018/19: payments to participating clubs, UEFA.
4
Rohde, M., m.fl., The market for football club investors: a review of theory and empirical evidence from
5
finansierade klubben sina stora investeringar i spelartruppen genom flera lån för att kvalificera sig för det finansiellt lukrativa Champions League. Efter att Leeds United 6
misslyckats kvalificera sig kunde klubben inte betala tillbaka sin skulder och förklarades slutligen bankrutt 2007 och degraderades till den engelska tredje divisionen. 7
Leeds United är på intet sätt unikt. Under Parmas storhetstid formade klubben en del av de ”Sju Systrarna” som dominerade italienska Serie A på 1990-talet. Uppbackat av 8
mejerijätten Parmalat vann provinsklubben föregångaren till Europa League, UEFA-cupen. Parmalats konkurs skickade emellertid Parma in i en spiral av okvalificerat ägande. Med skulder över €180 miljoner gick klubben 2015 i konkurs och degraderades till Serie D. Generellt sett gick 63% av alla klubbar i Europas nationella högsta 9
divisioner med förlust 2011, medan 38% hade ett negativt eget kapital. 10
För att adressera de finansiella problemen och misskötseln av europeiska fotbollsklubbar antog Union of European Football Associations (UEFA) det finansiella regelverket Financial Fair Play (FFP), som trädde i kraft 2010. Det uttalade syftet med 11
FFP är att stabilisera ekonomin och förbättra skötseln av professionella fotbollsklubbar genom att bland annat begränsa klubbarnas årliga nettoförlust. FFP:s centrala 12
klausuler består för det första av regelverkets breakeven-krav, som i generella drag kräver att fotbollsklubbar som deltar i UEFA-tävlingarna Champions League och Europa League inte tillåts gå med driftförlust. För det andra får klubbägare inte 13
investera eget kapital i den ägda klubben genom sponsoravtal som överstiger sponsorrättigheternas marknadsvärde. FFP har å ena sidan bidragit till att stärka 14
europeiska fotbollsklubbars ekonomi, men har å andra sidan kritiserats för att bidra till en maktsegmentering och försvagning av tävlingsbalansen mellan europeiska fotbollsklubbar.
Road to Ruin, The Herald.
6
Hay, P., Liquidators finally draw a line under Leeds United's 2007 administration - with less than £750,000 paid to
7
unsecured creditor, Yorkshire Evening Post.
Smith, R., Back From the Dead, Parma Embraces a Soccer Renaissance, The New York Times.
8
A.a.
9
The European Club Benchmarking Report Financial Year 2011, UEFA.
FFP:s har fått kritik för att inskränka EU:s konkurrensrätt, huvudsakligen gällande Art. 101 och 102 av Fördraget om Europeiska Unionens Funktionsätt (FEUF). Det 15
finansiella regelverket har vid ett tillfälle, 2013, utmanats i domstol när fotbollsagenten Striani bestred FFP:s kompatibilitet med konkurrensrätten inom EU. Talan avvisandes emellertid av EU-domstolen eftersom Striani saknade klagorätt och frågan har därför aldrig prövats av EU-domstolen. FFP har emellertid en gång tidigare berörts av en 16
instans. 2012, strax innan FFP:s breakeven-krav trädde i kraft, presenterade EU-kommissionen (Kommissionen) ett gemensamt tillkännagivande med UEFA där Kommissionen uttalade sitt stöd till FFP och bedömde att regelverket var förenligt med EU-rätten. Kommissionen betonade särskilt behovet av ett regelverk som förmår fotbollsklubbar att ”leva inom sina resurser”. Kommissionen belyste även att FFP och de EU-rättsliga reglerna för stadsstöd i huvudsak eftersträvar samma syfte i rättvis konkurrens mellan fotbollsklubbar. I uttalandet framhävde Kommissionen även bakgrunden av fotbollsklubbars insolvens och de problematiska statliga interventioner som skett för att rädda klubbar från konkurs. Kommissionen uttalade att striktare regler kring ledningen av fotbollsklubbar med största sannolikhet kommer eliminera sådana subventioner som strider mot EU-rättens regler om statsstöd. Det är noterbart att Kommissionen inte berörde frågorna rörande FFP:s efterlevnad av konkurrensrätten och Art. 101 samt Art. 102 FEUF. Såsom EU-domstolen belyste i Bosman, när domstolen gick emot Kommissionens uttalande och fann att fotbollens transfersystem stod i strid med den fria rörligheten, är Kommissionens ståndpunkt inte avgörande för fotbollens regelverk och dess efterlevnad av EU-rätten. 17
1.2 Frågeställning, syfte och avgränsning
Diskussionen för det här arbetet avgränsas till FFP:s potentiella konflikt med Art. 101 och 102 FEUF. Frågor som berör den fria rörligheten av personer, kapital samt varor och tjänster utreds inte. Inte heller kommer konkurrensrättsliga frågor rörande företagsfusioner och företagsöverlåtelser beröras. CAS:s skiljedomsbestämmelser och UEFA:s övriga bestämmelser kommer också lämnas därhän. Vad avser FFP som regelverk kommer analysen fokuseras till FFP:s breakeven-krav som stipuleras i Art.
Se bl.a. Nolan, T., m.fl., The Deficiency of Fairness in Financial Fair Play, LawInSport.
15
Duval, A., What happens in Switzerland stays in Switzerland: The Striani Judgment of the Brussels Court of
16
Appeals, Asser International Sports Law Blog.
C-415/93, Bosman.
58-64 FFP samt justeringen av sponsoravtal i Art. 58(3) FFP, eftersom bestämmelserna utgör de huvudsakliga konkurrensrättsliga problemen. Den rättsliga analysen kommer 18
göras i ljuset av europeisk klubbfotboll för herrar, medan damfotboll inte berörs vidare. Syftet med detta arbete är att utreda huruvida FFP utgör en konkurrensbegränsning enligt Art. 101 FEUF eller ett missbruk enligt Art. 102 FEUF. Vidare syftar detta arbete till att besvara huruvida det finns alternativ till FFP som på ett lämpligare och mindre ingripande vis kan adressera de centrala problem FFP ämnar komma åt och som europeisk klubbfotboll har.
Jag avser besvara följande frågeställningar:
• Utgör FFP en konkurrensbegränsning enligt Art. 101 FEUF? • Utgör FFP ett missbruk enligt Art. 102 FEUF?
• Finns det lämpligare alternativ till FFP som är kompatibla med Art. 101 och Art. 102 FEUF?
1.3 Metod
Analysen genomförs med en rättsdogmatisk metod med hänsyn till syftet att utreda rättsläget. Huvudsakligen kommer EU:s rättskällor användas för uttolkningen av rättsläget, med särskild vikt på de primära rättskällorna i EU-domstolens prejudikat och FEUF:s bestämmelser. Den centrala metodologiska utmaningen härvid ligger i att Art. 101 och Art. 102 FEUF:s relation till idrottens regelverk berörts relativt sparsamt av EU-domstolen. Av den anledningen kommer ett visst antal källor med begränsat auktoritärt värde användas som uttolkningsmedel för att sedan återkoppla slutsatsen till EU-rätten primära rättskällor, och på så sätt genomföra en rättsdogmatisk metod. Bland annat kommer Kommissionen beslut och riktlinjer användas som vägledande tolkningsgrund, trots att dess auktoritära värde som rättskällor är subsidiärt till EU:s primära rättskällor. Kommissionen har nämligen berört UEFA:s och även FFP:s förhållande till EU-rätten vid ett antal tillfällen. Därtill kommer idrottens skiljedomstol Court of Arbitration for Sport (CAS) avgöranden användas som en tolkningsgrund för FFP:s relation till EU:s konkurrensrätt. Trots att CAS saknar auktoritärt värde för tolkningen av EU-rätten, utgör dess position som etablerad skiljedomstol i idrottsliga ärenden en värdefull tolkningsbas för relationen mellan EU-rätt och FFP. CAS-19
Nolan, T., m.fl., The Deficiency of Fairness in Financial Fair Play, LawInSport.
18
Lindholm, J., Idrottsjuridik, s. 93-94.
avgöranden är av särskild vikt för tolkningen av UEFA:s regelverk eftersom skiljedomstolen utgör den högsta instansen för UEFA:s bestämmelser och regelverk. Uttalanden och regelverk från UEFA kommer också användas för en djupare förståelse av FFP. Slutligen kommer även tidningsartiklar användas som exempel-grundade källor, vilket är av vikt för den ekonomiska konkurrensrättsliga analysen.
1.4 Disposition
Analysen är strukturerad i sex kapitel. I det första kapitlet ges en introduktion till arbetet, en bakgrundsbeskrivning och en beskrivning av syftet. I kapitel 2 presenteras en bakgrund och redogörelse av FFP. Kapitel 3 utreder om FFP strider mot Art. 101 FEUF till såväl syfte som resultat. Därefter analyseras FFP:s kompatibilitet med Art. 102 FEUF till syfte och resultat i kapitel 4. I kapitel 5 ges förslag på mer adekvata och mindre ingripande alternativ till FFP. Slutligen sammanfattas analysen med en avslutande kommentar i kapitel 6.
2. FFP
2.1 Styrande organ
Världen över är fotbollen organiserad efter en pyramidstruktur med Fédération Internationale de Football Association (FIFA) som det högsta, globalt styrande organet. FIFA består av samtliga kontinentala förbund och nationella förbund. UEFA är i sin tur 20
en paraplyorganisation för alla nationella europeiska fotbollsförbund. Längre ner i pyramiden återfinns de nationella förbunden som i sin tur utgörs av de nationella ligaorganisationerna och de nationella klubbarna. UEFA ansvarar för organiserandet och reglerandet av europeiska landslags- och klubbmästerskap såsom Champions League och Europa League. Därtill bedriver UEFA en självständig ekonomisk verksamhet 21
genom ingående av sponsoravtal, försäljning av mediarättigheter och utdelande av prispengar för dess kontinentala turneringar. Till följd av den hierarkiska strukturen är 22
en klubb som italienska AS Roma underordnat sin nationella liga, Serie A, som i sin tur svarar till det italienska fotbollsförbundet, som är underordnat UEFA.
Associations and confederations, FIFA.
20
What UEFA does, UEFA.
21
UEFA Champions League 2018/19: payments to participating clubs, UEFA.
Traditionellt sett har de internationella fotbollsförbunden besuttit en maktposition vad gäller utvecklandet och organiserandet av den internationella fotbollen. På senare år har emellertid de största europeiska klubbarna flyttat fram sina marknadspositioner, vilket lett till att maktstrukturen förändrats inom europeisk fotboll. Följaktligen har Europas mäktigaste klubbar format intresseorganisationen European Club Association (ECA), med avsikt att koordinera och stärka sina medlemmars röster i UEFA, FIFA och på andra plattformar. I samband med skiftet i maktstrukturen har det förts diskussioner 23
av klubbarna om att bryta sig loss från rådande struktur och skapa en självständig europeisk superliga. En sådan avskiljning har emellertid inte skett. 24
FFP träffar formellt endast de klubbar som kvalificerar sig för UEFA-tävlingarna Champions League och Europa League eftersom regelverket fungerar som en licens för att få delta i turneringarna. Det följer dock av fotbollens natur i dess ekonomiska och sportsliga incitament att regelverket får effekt för samtliga europeiska proffsklubbar. Samtliga klubbar har som mål att delta i UEFA-turneringarna, varför en klubb inför en säsong alltid måste efterleva FFP:s krav om de sportsligt lyckas kvalificera sig för UEFA-tävlingarna. Med andra ord ligger det i samtliga klubbars intresse att ge sig själva de ekonomiska och juridiska förutsättningarna för UEFA-spel, om de lyckas kvalificera sig sportsligt under säsongens gång.
2.2 Finansiella incitament i fotboll
De grundläggande målen för samtliga europeiska fotbollsklubbar är att vinna titlar och kvalificera sig för den mest prestigefulla klubbturneringen på planeten, Champions League. Som en naturlig följd av jakten på Champions League-kvalificering riskerar klubbar kontinuerligt att dra på sig för stora skulder. För klubbarna som lyckas kvalificera sig väntar bättre sponsoravtal och större intäkter, vilket leder till bättre spelare och fler titlar. Klubbarna som misslyckas möts emellertid av en verklighet där investeringens bakslag väntar, utan den sportsliga och kommersiella tillväxten som medför den korresponderande återbetalningskraften. De klubbar som ambitiöst investerar för morgondagens framgång men misslyckas kastas i slutändan in i en nedåtgående ekonomisk spiral. Vad som är unikt med europeisk klubbfotboll är den
About ECA, ECA.
23
Conn, D., England and Germany ‘will block European Super League’, The Guardian.
avgörande tröskeln som Champions League utgör. Kvalificering för Champions League är nödvändigt för att konkurrera finansiellt och sportsligt på den högsta nivån.
Kontrasten mellan Champions League-framgång och nederlag är särskilt tydlig för mellanstora klubbar som AFC Ajax och AS Roma som konstant kämpar för kvalificering och möjligheten att expandera till en av Europas elitklubbar. Efter AFC Ajaxs imponerande Champions League-säsong 2018/19, när den nederländska klubben nådde semifinal, ökade klubbens TV-intäkter från €12,5 miljoner under föregående säsongen, till €88,5 miljoner 2018/19. €78 miljoner av ökningen härleds direkt till UEFA-tävlingen. Mindre klubbar är även mer beroende av medieintäkterna än de 25
större klubbarna. Såväl AS Roma som FC Porto rapporterade exempelvis att 51% respektive 52% av dess totala intäkter härstammar från TV-rättigheter, vilket accentuerar hur viktigt Champions League-deltagande är för mindre klubbar eftersom en stor del av TV-intäkterna kommer därifrån. Precis som AFC Ajax 2018/19 nådde 26
AS Roma en imponerande Champions League-semifinal säsongen 2017/18, varpå intäktsströmmarna ökade lavinartat med medierättigheter som växte från €115 miljoner till €162 miljoner, samtidigt som matchdagsintäkterna och de kommersiella intäkterna ökade med 44% respektive 46%. 27
Missräkningar i Champions League-kvalificering kan även få kännbara effekter för de etablerade storklubbarna vad gäller intäkter som inte är direkt relaterade till den sportsliga prestationen. Manchester United, traditionellt en av fotbollens stora drakar, har lidit i sin fotbollsmässiga prestation och misslyckades kvalificera sig för Champions League 2019/20. Om Manchesterklubben misslyckas kvalificera sig för andra året i följd kommer intäkterna från sponsoravtalet med Adidas reduceras med 30%. 28
Champions League-deltagande är en ekonomisk nödvändighet för Europas elitklubbar, både vad gäller de kortsiktiga intäktsströmmarna kopplade till TV-rättigheter, matchdagsintäkter och UEFA:s prispengar, och de långsiktiga ekonomiska konsekvenserna som rör sponsoravtal, marknadsposition, förmåga att attrahera talang och övergripande marknadsvärde.
Ägande i fotboll är allmänt erkänt som en industri karaktäriserad av sportslig segermaximering snarare än ekonomisk vinstmaximering vilket gör att besluten
The European Champions Report 2020, KPMG Football Benchmark.
25
Champions League round of 16 – the richer take it all?, KPMG Football Benchmark.
26
Deloitte Football Money League 2019, s. 42-43.
27
Rudge, D., Manchester United confirm cost of missing out on Champions League, Manchester Evening News.
fotbollsklubbar tar inte sällan är de affärsmässigt bästa. För de flesta ägare är den 29
finansiella lönsamheten som titlar och Champions League-fotboll medför endast en bieffekt av den prestige och ära som följer av den sportsliga framgången. Som 30
tydliggörs av exemplen med Leeds United och Parma riskerar många klubbar sin ekonomiska fortlevnad för att nå sportslig framgång. Till följd av att huvudmålet inom 31
fotbollen utgör sportslig segermaximering snarare än ekonomisk vinstmaximering, förbises de långsiktiga ekonomiska aspekterna ofta i en fotbollsklubbs beslutsfattande.
2.3 Fotbollens förhållande till ekonomi och konkurrensrätt
Pengar styr världen och så även fotbollen. Korrelationen mellan finansiell styrka och sportslig framgång är ytterst tydlig inom europeisk klubbfotboll. Till följd av 32
ekonomins stora inverkan på fotboll är den moderna klubbfotbollen är präglad av höga investeringar i spelartrupper. För att uppnå slutmålet att vinna matcher och titlar krävs det att en klubb äger de bästa spelarna. Ju fler vinster och titlar en klubb tar, desto större exponering får klubben. Högre exponering ökar i sin tur klubbens attraktionskraft hos sponsorer och konsumenter. Det innebär att klubben får högre intäkter och kan köpa bättre spelare, vilket leder till än fler vinster, och cykeln blir på så vis självförstärkande. Fotbollens ekonomiska och sportsliga samband bidrar därmed till en snöbollseffekt där de rika och bästa klubbarna blir än rikare och än mer framgångsrika. På så sätt kan sambandet mellan det sportsliga och ekonomiska aspekterna inom fotboll översiktligt förklaras.
Vad gäller fotbollens relation till juridiken finns flera svåra avgränsningar. Samtliga idrotter har regler som reglerar vad som är tillåtet vid utövandet av sporten. Offside-regeln i fotboll är en strikt sportslig regel och utgör en del av ”spelets regler”. Av uppenbara skäl omfattas inte en sådan regel av EU:s konkurrensrätt. Utöver spelets regler har varje idrott disciplinära regler, som exempelvis fastställer avstängningar för våldsamt spel. Slutligen finns det organisatoriska regler som klargör att en klubb endast får tillhöra en nationell liga, eller spendera en viss summa på spelartransfers. Som visas nedan har EU-domstolen bedömt att idrottens regelverk och bestämmelser i vissa fall faller inom Art. 101 och 102 FEUF:s spann.
Rohde, M., m.fl., The market for football club investors: a review of theory and empirical evidence from
29
professional European football, s. 266.
Football Governance, House of Commons - Culture, Media and Sport Committee, p. 77.
30
A.a., p. 96.
31
Droste, B., Money makes the World go round and thus, also the Soccer?, Medium.
2.4 Regelverket FFP
Mot bakgrund av genomgående överinvesteringarna inom europeisk klubbfotboll växte UEFA:s oro för den europeiska fotbollens långsiktiga hållbarhet. För att bemöta fotbollens värsta excesser, som illustreras av Parma och Leeds United, och vad som av dåvarande UEFA-presidenten Michel Platini etiketterade som ”finansiell doping”, 33
introducerade UEFA FFP. FFP fungerar som ett licensieringssystem som tillser att samtliga deltagande klubbar i UEFA:s tävlingar efterlever FFP:s regelverk. På grund av UEFA-tävlingarnas lukrativa status och samtliga klubbars mål att kvalificera sig för turneringarna, har regelverket i realiteten effekten att det reglerar majoriteten av alla professionella europeiska fotbollsklubbar.
FFP:s uttalade syfte är;
• ”to improve the economic and financial capability of the clubs, increasing their transparency and credibility;
• to introduce more discipline and rationality in club football finances;
• to place the necessary importance on the protection of creditors and to ensure that clubs settle their liabilities with employees, social/tax authorities and other clubs punctually;
• to encourage clubs to operate on the basis of their own revenues; • to encourage responsible spending for the long-term benefit of football;
• to protect the long-term viability and sustainability of European club football”. 34
FFP är uppdelat i två huvudsakliga delar. För det första får klubbar inte ha några förfallna skulder som härrör från transfers eller anställda. För det andra innehåller FFP 35
ett breakeven-krav som innebär att en klubbs samlade driftförlust inte får överstiga €5 miljoner under en treårsperiod. Förlusten kan emellertid uppgå till €30 miljoner 36
förutsatt att ägaren eller täcker €25 miljoner av förlusten. De relevanta intäkterna för 37
breakeven-beräkningen är fotbollsrelaterade intäkter, såsom sponsoravtal, medierättigheter, kommersiella intäkter, matchdagsintäkter, prispengar från UEFA, spelarförsäljningar och andra operativa intäkter. På motsvarande sätt består de FFP-38
Conn, D., Just how fair is Michel Platini's financial fair-play ruling?, The Guardian.
33 FFP, Art. 2.2. 34 A.a., Art. 46. 35 A.a, Art. 59-61. 36 A,a., Art. 61. 37
A.a., Art. 58 and Annex X.
relevanta utgifterna av försäljningskostnader, anställningsförmåner, nedskrivning av tillgångar, kostnader och avskrivningar av spelartransfers samt andra operativa utgifter. Utgifter som inte ingår i breakeven-beräkningen inkluderar kostnader 39
relaterade till damfotboll, infrastruktur, ungdomsakademier och ekonomiska bidrag till samhället. 40
UEFA Club Financial Control Body ansvarar för kontrollen av FFP:s efterlevnad och består av the Investigatory Chamber och the Adjudicatory Chamber. The Investigatory Chamber utreder potentiella brott mot FFP och ingår förlikningsavtal med den anklagade klubben. Efter samtycke med anklagade kan den utredande kammaren även ålägga sanktioner. The Adjudicatory Chamber ansvarsområde består av att lämna slutgiltiga avgöranden och påföra den anklagade sanktioner som sträcker sig från bland annat böter, inhållande av prispengar, transferförbud, poängavdrag och förlikningsavtal till den mest allvarliga påföljden i ett utestängande från UEFA:s tävlingar. 41
En bestämmelse som hamnat i strålkastarljuset under senare år är Art. 58(3) FFP, som stipulerar att all inkomst som härrör från ett sponsoravtal med en relaterad tredje part måste justeras till sponsoravtalets verkliga, marknadsmässiga värde. Transaktionens faktiska värde ska bestämmas av en oberoende tredje part på basis av ”marknadsmässig standard”. En relaterad tredje part är en part som är relaterad till ägaren eller annan 42
part som fastställer klubbens finansiella rapport. Bedömningen består inte endast av 43
den juridiska relationen utan hänsyn tas relationens natur. Exempelvis bedöms en relaterad tredje part vara ett företag som klubbägaren har kontroll eller delad kontroll över, samt företag som ägaren har betydande inflytande över. Ett exempel på en sådan situation är PSG som ägs av Qatars statliga fond. Qatars statliga turistbyrå bedöms enligt FFP vara en relaterad tredje part eftersom den statliga fonden och turistbyrån kontrolleras av samma statliga kungahus.
3. Art. 101 TFEU
Inledningsvis ska det bedömas huruvida FFP till syfte eller resultat begränsar konkurrensen enligt Art. 101 FEUF. Art. 101(1) FEUF stipulerar att alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan
A.a.
39
A.a.
40
A.a., Art. 8 & Club Financial Controlling Body, UEFA.
41
FFP, Annex X.
42
FFP, Annex X, Section F.
påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden är förbjudna. Art. 101 FEUF träffar såväl vertikala som horisontella avtal mellan självständiga aktörer och avser förhindra sådana marknadsaktörer från att komma överens om att inte konkurrera med varandra, när de under normala marknadsomständigheter hade konkurrerat. I 44
bedömningen om en viss samverkan begränsar konkurrensen är det vidare nödvändigt att fastställa den relevanta marknaden. 45
För att sätta ramen för den konkurrensrättsliga bedömningen ska den relevanta marknaden för FFP inledningsvis fastställas. Vidare ska det utredas om FFP uppfyller Art. 101(1) FEUF:s avtals- och företagssammanslutnings-kriterium. Därefter analyseras om FFP till syftet begränsar Art. 101(1) FEUF, för att sedermera bedöma huruvida FFP begränsar konkurrensen till sitt resultat. Vidare ska samhandelskriteriet och bagatellundantaget beröras. Slutligen utreds det om en eventuell konkurrensbegränsning kan undantas med stöd av Woutersdoktrinen eller Art. 101(3) FEUF.
3.1 Den relevanta marknaden
Fastställandet av den relevanta marknaden är en central del av Art. 101(1) FEUF:s konkurrensrättsliga bedömning. Marknaden avgränsas utifrån relevanta tjänster eller produkter, det vill säga produktmarknaden, samt en avgränsning av den geografiska marknaden. Den relevanta produktmarknaden definieras av en viss produkts 46
funktionella utbytbarhet, vilket innebär dess förmåga att tillfredsställa ett visst konsumentbehov. Utöver produktens objektiva egenskaper framgår det av Michelin att 47
även produktens efterfråge- och utbudsmönster måste vägas in. 48
Två inledande avgränsningar tåls sig göras, en gentemot andra idrotter och en gentemot landslagsfotboll. Trots att konsumenten kan se på andra idrotter och annan typ av underhållning uppfyller det inte samma behov för konsumenten. Konsumenter är ofta exklusivt intresserad av en viss typ av idrott, varför andra idrotter eller underhållning inte kan ses som ett substitut. Därtill utgör landslagsfotboll inte heller ett substitut, 49
Lindholm, J., Idrottsjuridik, s. 227-229. 44 C-27/76, United Brands, p. 10. 45 C-27/76, United Brands, p. 10. 46 C-322/81, Michelin, p. 37. 47 A.a. 48
Se Lindholm, J., Idrottsjuridik, s. 225 & Kommissionen, FIFA World Cup 1998, p. 66-74, där produktmarknaden
49
dels eftersom slutkonsumenten är mer bunden till nationalitet än den globalt attraktiva europeiska klubbfotbollen, dels eftersom utbudsmönstret i europeisk landslagsfotboll skiljer sig med ett europamästerskap respektive världsmästerskap var fjärde år. Det finns ingen fast praxis på hur en idrotts produktmarknad bör definieras, men Lindholm menar att marknaden kan brytas ner i tre beståndsdelar, utövarmarknaden, tävlingsmarknaden och exploateringsmarknaden. Utövarmarknaden består i köpandet och försäljningen av 50
de ”råvaror” som krävs för att producera produkten, vilket inom fotbollen innebär kontrakterande av spelare. När egyptiern Mohamed Salah köptes av Liverpool FC från AS Roma för €42 miljoner agerade klubbarna på utövarmarknaden i form av försäljning och kontrakterande av fotbollsspelaren Mohamed Salah. Nära sammankopplad med 51
utövarmarknaden och nödvändig för densamma är tävlingsmarknaden, som består av det idrottsliga tävlandet. När Liverpool FC vann Champions League säsongen 2018/19, efter avgörande mål av Salah i finalen mot Tottenham, utgjorde det ett handlande på tävlingsmarknaden. Slutligen omfattar exploateringsmarknaden exploateringen av idrottsverksamheten, genom försäljning av mediarättigheter, sponsorrättigheter, matchdagsintäkter och merchandise. Ett typexempel på en situation är det avtal som Liverpool FC efter flera framgångsrika säsonger slutit med Nike för sponsorrättigheterna till klubbens matchställ. Avtalet ger Liverpool FC €33 miljoner 52
per säsong och rätt till 20% av nettointäkterna för såld merchandise. Sambandet mellan exploaterings- och tävlingsmarknaden kan vidare exemplifieras av att avtalet innehåller klausuler för extra bonus vid vinst av Champions League och Premier League, eftersom det leder till större kommersiell exponering för Nike. Exploateringsmarknaden, tävlingsmarknaden och utövarmarknaden är funktionellt kompletterande, vilket innebär att de var och en är beroende av varandra. TV-rättigheter, matchdagsintäkter, sponsoravtal och merchandise är direkt eller indirekt beroende av deltagandet i tävlingsmarknaden, bestående av UEFA:s klubbtävlingar Champions League och Europa League. Utövarmarknaden utgör i sin tur grunden för de föregående marknaderna, genom att handel med de bästa spelarna och ledarna är en förutsättning för kvalificering till UEFA:s tävlingar. Således utgör produktmarknaden för FFP europeisk klubbfotboll som helhet, vilken består av utövar-, tävlings- och exploateringsmarknaden. I och med att utövarmarknaden, exploateringsmarknaden och
Lindholm, J., Idrottsjuridik, s. 224.
50
Roma and Liverpool agree Salah transfer, AS Roma.
51
Pearce, J., Why Nike will let Liverpool lift the title in New Balance kit, The Athletic.
tävlingsmarknaden inom europeisk klubbfotboll är så nära sammankopplade och funktionellt kompletterande kommer FFP:s inverkan på dessa marknader i ljuset av Art. 101 FEUF och Art. 102 FEUF utredas gemensamt.
Den relevanta geografiska marknaden avgränsas till det ”geografiska område inom vilket produkten saluförs och där konkurrensförhållandena är tillräckligt enhetliga för att man skall kunna bedöma verkan av det berörda företagets ekonomiska styrka”. I 53
aktuellt fall tävlar samtliga av UEFA:s medlemmar under UEFA:s regelverk vilket gör konkurrensförhållandena enhetliga. Den relevanta geografiska marknaden utgörs således av UEFA:s 55 nationella medlemsförbund och inkluderar samtliga EU-medlemstater.
3.2 Avtals- och företagssammanslutnings-kriteriet
Art. 101 FEUF förutsätter att det föreligger ett avtal mellan företag, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande av företag. Centralt för bedömningen av Art. 101 FEUF är om UEFA är att definiera som en företagssammanslutning. För bedömningen av ett företag i konkurrensrättslig mening framgår det av EUD:s fasta praxis att en enhets rättsliga form och finansiering inte är avgörande för bedömningen. Avgörande för definitionen av företag och 54
företagssammanslutning är om enheten bedriver ekonomisk verksamhet, det vill säga erbjuder varor eller tjänster på en viss marknad. Att en viss verksamhet inte har något 55
vinstsyfte har ingen påverkan på kvalificeringen. I Meca-Medina fastslog EU-56
domstolen att idrott är underkastad unionsrättslig lagstiftning förutsatt att det utgör en ekonomisk verksamhet. Det följer av EU-domstolens fastslagna praxis att all idrott 57
som utgör ett tillhandahållande av tjänst mot ersättning, såsom professionell idrott, uppfyller kravet på ekonomisk aktivitet. Som redovisat bygger den europeiska 58
fotbollsmodellen på en pyramidstruktur, där fotbollsklubbar ingår i nationella förbund som i sin tur utgör medlemmar av UEFA. Fotbollsklubbar bedriver ekonomisk 59
verksamhet genom förvärv och försäljning av spelare, slutande av sponsoravtal, biljett-
C-85/86, Hoffman-La Roche, p. 11.
53
Whish, R., m.fl., Competition Law, s. 86.
54
A.a.
55
C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze, p. 123.
och merchandiseförsäljning och utgör därmed ett företag. På samma sätt bedriver även de nationella förbunden ekonomisk verksamhet genom försäljning av TV-rättigheter, biljettförsäljning och sponsoravtal. De nationella förbunden är bundna av UEFA:s 60
stadgar och måste bland annat upprätthålla det licensieringsystem för klubbar som UEFA föreskrivit. I och med att de nationella förbunden utgör företag, och UEFA är en 61
sammanslutning av de nationella förbunden, är UEFA att definiera som en företagssammanslutning. Slutsatsen har stöd i Piau där Tribunalen fann att FIFA, vars strukturella organisation och verksamhet är densamma som UEFA:s, utgjorde en företagssammanslutning med samma resonemang. Således framgår det att UEFA är att 62
definiera som en företagssammanslutning i Art. 101 FEUF:s mening.
FFP är ett uttryckligt beslut taget av UEFA:s medlemmar genom konfederationens exekutiva kommitté, ämnat att reglera finansieringen av fotbollsklubbar. Regelverket 63
är därtill godkänt av ECA - en sammanslutning av och intresseorganisation för europeiska fotbollsklubbar. Det framgår tydligt att FFP är ett beslut tagit av UEFA 64
som utgör en företagssammanslutning i Art. 101 FEUF:s mening.
3.3 FFP har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida
konkurrensen
Art. 101(1) FEUF förbjuder beslut av företagssammanslutningar som syftar till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. I Groupement des Cartes Bancairs klargjorde EU-domstolen de bedömningsfaktorer som är centrala för en konkurrensbegränsande överenskommelse till syftet. Av fallet framgår det att överenskommelser som till syftet begränsar konkurrensen är sådan samverkan som till sin art har så hög potential att skada konkurrensen enligt Art. 101(1) FEUF att det är onödigt att påvisa faktiska effekter på marknaden. Vad som huvudsakligen framhölls 65
av domstolen i Groupement des Cartes Bancairs är att det väsentliga kriteriet för bedömningen är om det aktuella samverkandet i sig självt utgör en tillräcklig skada på konkurrensen. I Kommissionens vägledande riktlinjer för tillämpningen av Art. 101(1) 66
Exempelvis säljer engelska FA medierättigheterna till FA-cupen, engelska landslagsmatcher och merchandise., The
60
FA Financial Report 2019, FA.
UEFA:s stadgar, Art. 7.
61
T-193/02, Piau, p. 69.
62
FFP.
63
ECA endorses new Financial Fair Play regulations, ECA.
64
C-67/13, Groupement des Cartes Bancairs, p. 50-57.
65
A.a.
FEUF framgår det att presumtionen grundar sig på att vissa överenskommelser är så pass allvarligt konkurrensbegränsande att de sannolikt kommer innebära negativa effekter på marknaden. Fastställande av priser och uppdelning av marknader lyfts upp 67
av Kommissionen som två exempel på konkurrensbegränsande klausuler till syftet. I 68
Beef Industry Development Society klargjorde emellertid EU-domstolen att avtal som till syftet är konkurrensbegränsande inte kan reduceras till en uttömmande lista, utan varje avtal måste enskilt ses i ljuset av Art. 101(1) FEUF. För att bedöma huruvida en 69
samverkan begränsande konkurrensen till sitt syfte antog EU-domstolen i Allianz Hungária en tolkningsmodell grundad på en helhetsbedömning av avtalets marknadskontext där bland annat rådande marknadsstruktur och avtalsparternas marknadsmakt ansågs nödvändiga för konkurrensbedömningen. Den vida 70
tolkningsmodell som användes i Allianz Hungária kan emellertid kritiseras för att ligga allt för nära den bedömning som ska göras vid en resultatbegränsning eftersom den implicit innehåller en bedömning av marknaden. Mot bakgrund av bland annat Allianz 71
Hungária snävade EU-domstolen till bedömningen i nämnda Groupement des Cartes Bancairs och förtydligade att det centrala kriteriet är att samverkandet som sådant är av så allvarlig art i konkurrenshänseende att avtalet ska ogiltigförklaras på den grunden. Med andra ord är samverkande som till syftet begränsar konkurrensen i sig själva skadliga för en välfungerande fri marknad och därför olagliga till sin natur. Enligt min 72
mening bör domen i Groupement des Cartes Bancairs ses som ett förtydligande av Allianz Hungária snarare än en förändring av praxis. Marknadsstrukturen och avtalspartnernas marknadsstyrka kan vara relevanta faktorer att väga in men det avgörande kriteriet är huruvida samverkan i sig självt uppvisar en tillräckligt stor skada på konkurrensen. Med hänvisning till Allianz Hungária framgår det även av Groupement des Cartes Bancairs att eftersom ingen uttömmande lista på konkurrensbegränsande överenskommelser till syftet kan uppställas är det i vissa fall relevant att se till marknadens helhetskontext för att avgöra om en överenskommelse till syftet begränsar marknaden. EU-domstolen framhöll att bedömningens faktorer består 73
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, p. 21
67
A.a.
68
C-209/07, Beef Industry Development Society, p. 23.
69
C-32/11, Allianz Hungária, p. 53.
70
Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott, J., C-8/08, T-Mobile, p. 76ff.
71
C-209/07, Beef Industry Development Society, p. 17.
72
C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancairs, p. 53.
särskilt av överenskommelsens innehåll och dess objektiva syften. Därtill ska parternas faktiska uppträdande på marknaden beaktas. För att avgöra om ett beslut till syftet är konkurrensbegränsande ska det ses i dess juridiska och ekonomiska kontext. 74
Annorlunda formulerat ska de sakförhållanden och utmärkande omständigheter som ligger till grund för avtalet och dess tillämpning utredas. Parternas subjektiva intention 75
med avtalet är en relevant men inte nödvändig faktor för syftesbedömningen. 76
Kommissionen framhåller vidare att det sätt en överenskommelse genomförs på i praktiken kan avslöja att det till syftet är konkurrensbegränsande, trots att det inte innehåller en uttrycklig konkurrensbegränsande bestämmelse. 77
Utifrån nämnda parametrar ska det med mot bakgrund av en helhetsanalys av FFP och marknaden utredas om FFP till syftet begränsar konkurrensen på huvudsakligen utövarmarknaden och exploateringsmarknaden inom europeisk klubbfotboll enligt Art. 101(1) FEUF. Såsom praxis framhåller kommer analysen koncentreras till huruvida FFP:s eventuella konkurrensbegränsning i sig självt utgör en tillräcklig skada på konkurrensen så till den grad att det bör bedömas vara en begränsning av konkurrensen till syftet.
3.3.1 FFP:s objektiva innehåll, syfte och subjektiva avsikt
Av FFP:s uttryckliga mål framgår det att regelverkets objektiva syfte är att uppmuntra klubbar att arbeta inom sina egna resurser med hänsyn till fotbollens långsiktiga gynnande. Parternas avsikt med överenskommelsen är således inte 78
konkurrensbegränsande. FFP:s uttryckliga mål är emellertid att minska klubbars utgifter, särskilt vad gäller löner och transfersummor. Syftet tydliggörs om bestämmelserna objektiva innehåll beaktas. Investeringar i bland annat ungdomsakademier och infrastruktur utesluts ur de relevanta utgifterna för breakeven-beräkningen, medan kostnader relaterade till spelarköp och löner inkluderas. En sådan uppdelning leder till att just investeringar i spelarköp och spelarlöner på utövarmarknaden begränsas eftersom dessa utgifter måste balanseras mot de relevanta intäkterna, medan exempelvis infrastrukturutgifter inte belastas samma restriktion. Av FFP:s innehåll och objektiva syfte tycks det således framgå att regelverket syftar till att
A.a.
74
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, p. 21-27.
75
C-8/08, T-Mobile Netherlands, p. 29.
76
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, p. 21-27.
77
FFP.
begränsa vissa typer av investeringar. Det aktuella förhindrandet av investeringar leder 79
till en begränsning av utövarmarknaden. I och med att summan klubbar tillåts investera i spelare inte får överstiga de intäkter klubben tjänar in i den för FFP relevanta operativa verksamheten begränsas klubbarnas investeringar och agerande på utövarmarknaden.
3.3.2 Ekonomisk kontext och marknadsparternas uppträdande
Den ekonomiska kontext som FFP tillkom i är mångfacetterad och påverkades av marknadsparternas uppträdande och de särskild sakförhållanden och omständigheter som låg till grund för överenskommelsens tillkomst. Nedan kommer därför regelverkets ekonomiska kontext inledningsvis beröras ur den historiska ekonomiska kontext och insolvensproblematik som givit upphov till regleringen av fotbollsklubbars finanser. Därefter kommer FFP:s ekonomiska kontext beröras utifrån den maktstruktur som råder inom europeisk klubbfotboll. På så sätt kan en nyanserad helhetsbild av FFP:s kontextuella bakgrund presenteras, något som förutsätts i bedömningen av om ett avtal eller beslut är konkurrensbegränsande enligt Art. 101(1) FEUF. 80
3.3.2.1 Historisk ekonomisk kontext
Ett av de objektiva syftena med FFP är att begränsa fotbollsklubbar från att investera mer i framförallt spelarlöner och transfersummor än vad de tjänar in i den operativa verksamheten. Annorlunda uttryckt syftar FFP till att förhindra parternas handlingsfrihet på utövarmarknaden. I Wouters fastställde emellertid EU-domstolen att alla avtal som begränsar en eller flera parters handlingsfrihet inte nödvändigtvis står i strid med Art. 101(1) FEUF. I bedömningen är det nödvändigt att beakta den allmänna kontext i 81
vilket beslutet har fattats eller för vilket det medför verkningar, och mer specifikt dess syften. En del av bedömningen av det ekonomiska sammanhang som FFP ska tolkas 82
utifrån utgörs av branschens ekonomiska bakgrund. Vad gäller den ekonomiska kontext och de särskilda sakförhållanden och omständigheter som ligger till grund för FFP, nyanseras den konkurrensmässiga bedömningen. FFP introducerades mot bakgrund av de europeiska klubbarnas betydande överinvesteringarna på utövarmarknaden, som i flertalet fall ledde till insolvens och konkurs. Investeringarna skedde huvudsakligen i 83
spelarlöner och spelartransfers vilket föranledde UEFA:s begränsning av dessa utgifter.
Jfr. FFP, Annex X.
79
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, p. 22.
En begränsning av utövarmarknadens största utgifter var uppenbarligen naturlig för att stoppa de utgiftsposter som orsakade insolvensproblemet. Det av UEFA angivna skälet till FFP är att bidra till en tydligare rationalitet i klubbfotbollens finanser, för att förhindra de ekonomiska svårigheter som flertalet klubbar de facto drabbades av. De 84
särskilda omständigheter som ligger till grund för FFP talar därmed för att dess syfte är att förbättra den europeiska klubbfotbollens finansiella situation och inte att begränsa konkurrensen på utövarmarknaden.
3.3.2.2 Marknadens strukturella ekonomiska kontext
För att en helhetsbild av FFP:s ekonomiska kontext ska kunna ges är det nödvändigt att vidare se till den maktstruktur som råder inom europeisk klubbfotboll. Som framgår av Kommissionens tillkännagivande om riktlinjer för tillämpningen av Art. 101(1) FEUF kan tillämpningen av en överenskommelse i praktiken avslöja att en överenskommelse till syftet är konkurrensbegränsande trots att det rent formellt inte har ett konkurrensbegränsande syfte. I aktuellt fall är det härvid relevant att utreda om investeringsbegränsningarna kan härledas till en begränsning av konkurrensen genom att vissa klubbar gynnas och andra missgynnas av FFP. I CAS-avgörandet Galatasaray v. UEFA anförde den turkiska klubben Galatasaray att FFP är konkurrensbegränsande till syftet eftersom regelverket är utformat efter den då rådande marknadsstrukturen där de större och mindre klubbarnas intäkter skiljde sig betydligt åt. Klaganden framförde att FFP syftar till att gynna de traditionellt stora klubbarna med en etablerad supporterbas och marknadsposition inom toppfotbollen, medan uppblomstrande klubbar som Galatasaray med initialt sämre förutsättningar förhindras från att växa genom strategiska investeringar. Skiljedomstolen fann däremot utan vidare motivering att Galatasaray inte lyckats visa att FFP syftar till att gynna vissa klubbar. 85
Den turkiska klubbens ståndpunkt är intressant och inte på något sätt unik. Det 86
utvecklingsbegränsande argument som Galatasaray för saknar inte grund, utan kan även ses i ljuset av klubbarnas nationella tillhörighet, eller med andra ord nationella liga. Varje enskild nationell liga har ett visst antal platser till Champions League, baserat på UEFA:s europeiska ligaranking. Exempelvis har engelska Premier League fyra 87
Se avsnitt 2.4.
84
CAS 2016/A/4492, Galatasaray v. UEFA, p. 64.
85
Jfr. Okoronkwo, S., The problem with UEFA Financial Fair Play regulation, Mercantile Barristers.
86
How association club coefficients are calculated, UEFA.
direktplatser till Champions League, medan nederländska Eredivisie som utgångspunkt har två kvalplatser men ingen direktplats. Här kan således en viss begränsing på tävlingsmarknaden utrönas, eftersom möjligheterna till Champions League-kvalificering påverkas av den nationella hemhörigheten. Vidare blir den funktionella komplettering mellan tävlingsmarknaden och exploateringsmarknaden tydlig genom en inblick i respektive ligas TV-avtal. Mediaintäkterna i Eredivisie är värderade till ungefär €80 miljoner, samtidigt som rättighetsavtalet till Premier League uppgår till €2,8 miljarder. Därtill baseras 30% av distributionsnyckeln för Champions Leagues TV-intäkter på en tioårsperiods prestationsbaserad koefficient, vilket innebär att de klubbar som kontinuerligt kan kvalificera sig för Champions League och presterat goda resultat gynnas. Den fördelningslösningen innebär att en mindre klubbs goda prestation på tävlingsmarknaden inte korresponderas av samma intäkter på exploateringsmarknaden som de för en etablerad storklubb som presterat väl på tävlingsmarknaden under en längre period. Än mer noterbart är att ytterligare 15% av medieintäkterna till Champions League baseras på respektive lands marknadsandel som i sin tur bygger på en nations befolkningsmängd. Fördelningsnyckeln får effekten att folkrika nationer 88
som Storbritannien gynnas framför länder som Nederländerna. Samtliga av Europas 20 mest förmögna klubbar kommer också från de fem stora ligorna i England, Tyskland, Spanien, Frankrike och Italien, de fem länder som utgör Europas mest folkrika. 89 90
Antalet tilldelade platser till Champions League i kombination med de varierande nationella TV-avtalen och UEFA:s koefficienter leder till en ytterligare segmentering av rådande marknadsstruktur på såväl tävlingsmarknaden som exploateringsmarknaden. Det förefaller tydligt att exploateringsmarknaden, bestående av bland annat TV-intäkter, är starkt beroende av tävlingsmarknaden och vice versa. Klubbar från de större ligorna såsom den engelska, italienska, spanska, franska och tyska har under en lång tid haft större intäkter från nationella TV-avtal och fler kvalificeringsplatser till Champions League. Det ger således en större möjlighet att befästa den rådande strukturen genom spel i Champions League, som medför högre rankingpoäng. Champions League-deltagande ger också större kommersiell exponering vilket leder till högre matchdagsintäkter, lukrativare sponsorsavtal och än mer TV-pengar. En mindre klubbs framgång på tävlingsmarknaden motsvaras inte av samma framgång på
2019/20 UEFA club competitions revenue distribution system, UEFA.
88
Deloitte Money League 2020.
89
Eurostat Population, Eurostat.
exploateringsmarknaden som en etablerad storklubbs framgång på grund av de f ö r d e l n i n g s n y c k l a r s o m a n v ä n d s f ö r a t t d e l a u t T V- p e n g a r n a p å exploateringsmarknaden. Klyftorna på exploateringsmarknaden kan illustreras av nederländska AFC Ajaxs TV-intäkter från Champions League-säsongen 2018/19. Trots att både AFC Ajax och FC Barcelona nådde semifinal tilldelades den nederländska klubben dryga €38 miljoner mindre i TV-intäkter än den spanska. Marknadsstrukturen 91
på exploateringsmarknaden och tävlingsmarknaden leder därmed in i en självförstärkande och kompletterande spiral där de etablerade storklubbarna från välbefolkade länder blir rikare medan de mindre uppblomstrande klubbarna från mindre nationer får mindre intäkter.
Det tydliga samband som sportslig framgång, TV-intäkter och sponsorintäkter påvisar är illustrativt för den funktionella komplettering som råder mellan de olika marknaderna. Framgång på tävlingsmarknaden i kvalificering för Champions League är nödvändig för framgång på utövar- och exploateringsmarknaden. Samtidigt är framgång på utövar- och exploateringsmarknaden avgörande för framsteg på tävlingsmarknaden. Sedd ur den europeiska fotbollens strukturella ekonomiska kontext är problematiken med FFP att klubbar i mindre ligor hindras från att göra strategiska långsiktiga investeringar på utövarmarknaden med syfte att gradvis växa till en storklubb inom tävlings- och exploateringsmarknaden, på samma sätt som de traditionella storklubbarna tidigare gjort. Den funktionella komplettering som råder inom europeisk klubbfotboll innebär att en begränsning av utövarmarknaden även innebär en begränsning av exploaterings- och tävlingsmarknaden. Beaktas den maktpolarisering som råder inom europeisk klubbfotboll där de etablerade klubbarna får proportionellt högre intäkter på exploateringsmarknaden, utgör FFP ett led i att begränsa mindre klubbar från att konkurrera på utövarmarknaden eftersom de inte tillåts investera samma summor på utövarmarknaden som de större klubbarna med högre intäkter. Den ordningen leder i sin tur till att även exploateringsmarknaden begränsas eftersom att en intäktsökning är beroende av att attrahera de bästa spelarna på utövarmarknaden, som i sin tur är beroende av framgång på tävlingsmarknaden. Mindre klubbar har efter FFP:s införande betydligt svårare att bryta marknadsstrukturen eftersom det inte är tillåtet att med förlust investera sig till en stark maktposition. I och med att de mindre klubbarna inte har samma intäktsbas som de större klubbarna kan de inte konkurrera om de bästa spelarna
UEFA Champions League: Distribution to clubs 2018/19, UEFA.
på utövarmarknaden och därmed de mest lukrativa titlarna och sponsoravtalen på tävlings- respektive exploateringsmarknaden.
3.3.2.3 Sammanfattning av FFP:s ekonomiska kontext
FFP:s ekonomiska kontext är tudelad. Å ena sidan talar den historiska ekonomiska kontexten för att FFP inte är konkurrensbegränsande eftersom det adresserar ett faktiskt och allvarligt insolvensproblem inom branschen. Å andra sidan förstärker FFP den maktpolarisering som råder inom europeisk klubbfotboll, där mindre klubbar från befolkningsfattigare medlemsstater får det allt svårare att utvecklas. Av Beef Industry Development Society framgår det att ett avtal kan ha ett konkurrensbegränsande syfte även om det har andra legitima syften. FFP innebär huvudsakligen att flertalet aktörer 92
på en marknad kommer överens om att inte spendera mer pengar än vad de tjänar för att bland annat uppmuntra mindre klubbar att inte spendera liknande summor som de större klubbarna på utövarmarknaden, och därmed minska den insolvens som flertalet klubbar tidigare drabbats av. En överenskommelse som förhindrar mindre klubbar från investera innebär en begränsning av utövarmarknaden som förhindrar tillväxt på exploateringsmarknaden, vilket skapar en konkurrensrättslig problematik eftersom en grundläggande tanke med EU:s konkurrensregler är att samtliga ekonomiska aktörer självständigt ska utforma sin egen affärspolitik på marknaden. Wouters klargör emellertid att inte samtliga överenskommelser som begränsar avtalsparternas handlingsfrihet är att bedöma som en konkurrensrättslig begränsning. FFP träffar inte 93
endast mindre klubbar, utan förmår samtliga företag på marknaden att följa breakeven-villkoret och investeringsbegränsningarna. Således kan argumentet föras att samtliga klubbar i själva verket begränsas på utövarmarknaden och inte endast de traditionellt mindre klubbarna, varför en förstärkning av rådande marknadsstruktur inte föreligger. Faktum är att även traditionella storklubbar inom världsfotbollen som AC Milan och FC Internazionale sanktionerats för brott mot FFP, något som stödjer tesen att 94
begränsningen på utövarmarknaden och i sin tur exploateringsmarknaden gäller samtliga klubbar. Med andra ord kan FFP till syftet ses som en självreglerande åtgärd för fotbollsbranschen, snarare än en konkurrensbegränsning. Det kan vidare anföras att på en normalt fungerande marknad torde det vidare ligga i samtliga företags intresse att
C-209/07, Beef Industry Development Society, p 21.
92
C-309/99, Wouters, p. 97.
93
CFCB:s förlikningsavtal med FC Internazionale, UEFA & CAS 2018/A/5808, AC Milan v. UEFA.
över en längre investeringshorisont gå med vinst. I linje med en sådan argumentation kan det därmed påpekas att den eventuella konkurrensbegränsningen bör vara försumbar.
3.3.3 Slutsats angående FFP:s potentiella begränsning av Art. 101(1) FEUF:s till syftet
Av FFP:s objektiva syften framgår det att överenskommelsen syftar till att förbättra den ekonomiska situationen av den europeiska klubbfotbollen. Sett till bestämmelsernas innehåll är en del av syftet att begränsa investeringar i huvudsakligen spelarlöner och transfersummor vilket innebär en begränsning av utövarmarknaden. Den begränsningen kan däremot nyanseras och förklaras av den ekonomiska kontext och det uppträdande av marknadsaktörerna som ligger till grund för FFP, där en stor andel av europeiska klubbar överinvesterade i dessa utgiftsposter vilket i flertalet fall ledde till insolvens och en genomgående ohållbar ekonomiska situation inom branschen. Såsom Galatasarays anfört kan FFP anses vara begränsade till syftet på grund av regelverkets tillämpning och den ekonomiskt strukturella kontext som råder inom europeisk klubbfotboll, karaktäriserad av en tydlig maktpolarisering. I linje med Galatasarays argumentation innebär FFP:s begränsing av utövarmarknaden att mindre klubbar inte kan konkurrera om de främsta spelarna, vilket är nödvändigt för att expandera på exploateringsmarknaden. En sådan hållning finner stöd i EU-domstolens resonemang i Beef Industry Development Society eftersom FFP då visserligen kan ha ett legitimt syfte i att förbättra klubbars finanser, men ändå vara konkurrensbegränsande till sitt syfte av andra skäl. I Groupement des Cartes Bancairs betonade emellertid EU-domstolen att samverkan som till syftet begränsar Art. 101(1) FEUF är av sådan allvarlig art och har så hög potential att begränsa konkurrensen på marknaden att det är onödigt att ens påvisa eventuella effekter på marknaden. Lägg där till att EU-domstolen fastslagit att ett begränsande av en parts handlingsfrihet inte nödvändigtvis utgör en konkurrensrättslig begränsning. FFP sedd i den europeiska klubbfotbollens helhetskontext väcker 95
frågetecken kring regelverkets kompatibilitet med Art. 101(1) FEUF, men det osäkert om FFP till sin art är så pass skadligt för konkurrensen att det utgör en begränsing till syftet. Mot bakgrund av att åtminstone ett av FFP:s fastslagna syften är att stärka klubbars finanser och att dess eventuella alternativa konkurrensbegränsande syfte är tvetydigt, är FFP inte konkurrensbegränsande så till den grad att dess potentiella
C-309/99, Wouters, p. 97.
konkurrensbegränsande resultat inte ens behöver utredas. Den slutsatsen blir särskilt tydlig i ljuset av att de avtal som normalt anses begränsa konkurrensen till syftet är sådana allvarliga restriktioner som fastställande av priser och uppdelning av marknader. Således är inte FFP till syftet konkurrensbegränsande enligt Art. 101(1) 96
FEUF.
3.4 FFP har till resultat att hindra, begränsa eller snedvrida
konkurrensen
Om det inte anses bevisat att en överenskommelse som FFP till syftet är konkurrensbegränsande är det nödvändigt att se till beslutets resultat. En 97
överenskommelse har till resultat att begränsa konkurrensen enligt Art. 101(1) FEUF om det har eller sannolikt har en märkbart negativ effekt på konkurrensen på marknaden. För att bedöma om en överenskommelse begränsar Art. 101(1) FEUF till 98
sitt resultat är det relevant att se till avtalsparternas marknadsandelar och dess marknadsstyrka. Om marknadsstyrkan bibehålls eller förstärks kan det enligt 99
Kommissionen vara ett resultat av en konkurrensbegränsning eftersom konkurrenter utestängs från marknaden. Ett avtal kan ha en negativ konkurrensbegränsande effekt 100
på marknaden om det märkbart minskar konkurrensen mellan parterna i avtalet eller med tredje part. För att bedöma om ett avtal har konkurrensbegränsande effekt har 101
Kommissionen klargjort att det är relevant att bedöma förekomsten av potentiella konkurrenter och graden av inträdeshinder. En potentiellt konkurrensbegränsande 102
överenskommelse ska vidare bedömas mot bakgrund av hur marknaden sett ut utan överenskommelsen, genom en så kallad kontrafaktisk analys. Den potentiella 103
konkurrens som hade förelegat utan överenskommelsen ska särskilt beaktas. 104
Sammanfattningsvis kan således konkluderas att kriterierna för att en överenskommelse begränsar konkurrensen till sitt resultat enligt Art. 101(1) FEUF är att överenskommelsen sannolikt har en märkbar negativ effekt på konkurrensen på
Harspool, M., m.fl., European Union Law, s. 484.
96
C-234/89, Delimitis, p. 13.
97
A.a., p. 27.
98
Kommissionen, Tillkännagivande - Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i fördrag, 24-27.
marknaden. Några av de faktorer som uppräknas i Art. 101(1) FEUF är fastställandet av inköps- och försäljningspriser och begränsning eller kontrollerande av investeringar eller marknader. För att bedöma om en sådan begränsning skett är det nödvändigt att se till det ekonomiska kontext i vilket avtalet kom till. 105
Det framgår av EUD:s praxis att ett avtals eventuella konkurrensbegränsande effekt ska bedömas utifrån en genomgående analys av det ekonomiska och juridiska kontext som ligger till grund för avtalet och marknadens särskilda sakförhållanden. I 106
Brasserie de Haecht betonade EU-domstolen att ett avtal inte kan bedömas isolerat från de omständigheter och kontext det tillkom i. Ett avtal måste utredas utifrån de sakomständigheter och kontext som ligger till grund för dess eventuella konkurrensbegränsande resultat. 107
Whish och Bailey utgår i sin tolkningsmodell från fem olika faktorer i bedömningen av om en överenskommelse till sitt resultat begränsar konkurrensen. För det första ska avtalet och de konkurrensbegränsande klausulerna beaktas. För det andra måste den relevanta marknaden fastställas för att kunna bedöma vilka effekter som är relevanta. För det tredje måste en teori om det sätt avtalet skadar konkurrensen på presenteras. Den fjärde faktorn utgår från den konkurrens som hade förelagt på marknaden om avtalet inte hade existerat. Slutligen förutsätter det femte kravet att bevis för den påstådda skadan presenteras. Två konstaterande tåls göras initialt. De relevanta 108
klausuler för den potentiella konkurrensbegränsningen består av breakeven-kravet och förbudet mot övervärderade sponsoravtal. Som tydliggjorts tidigare utgörs den 109
relevanta marknaden därtill av europeisk klubbfotboll, innefattandes Europa League och Champions League. Denna marknad kan som visat brytas ner i tävlingsmarknaden, utövarmarknaden och exploateringsmarknaden. Företagssammanslutning UEFA innehar samtliga marknadsandelar genom att förbundet ansvarar för den europeiska klubbfotbollen och besitter således fullständig marknadsstyrka. 110
Bedömningen av FFP:s konkurrensbegränsande verkan på Art. 101(1) FEUF är mångfacetterad och innehåller analyser kopplade till olika konkurrensfaktorer. Utifrån Kommissionens riktlinjer och rådande praxis kommer därför var och en av de
C-345/14, Maxima Latvija, p. 29. 105 C-345/14, Maxima Latvija, p. 29. 106 C-23/67, Brasserie de Haecht. 107
Whish, R., m.fl., Competition Law, s. 134.
108
Art. 58-61 FFP.
109
Se kapitel 3.
potentiella konkurrensbegränsande faktorerna utredas. Inledningsvis utreds om FFP till resultat begränsar investeringar i europeisk klubbfotboll och på så sätt avskärmar marknaden genom att befästa rådande marknadsstruktur och förhindra utomstående konkurrenter från expandering. Slutligen bedömas huruvida FFP utgör en köpkartell som begränsar spelarlöner i strid med Art. 101(1)(a) FEUF.
3.4.1 Befästande av marknadsstruktur genom investeringsbegränsning
Av FEUF 101(1)(a) och (b) framgår det att avtal som har till syfte eller resultat att begränsa investeringar eller marknader strider särskilt mot konkurrensrätten. Nedan utreds huruvida FFP till sitt resultat befäster rådande maktstruktur genom dess investeringsbegränsning, utifrån EU-domstolens ramverk och Kommissionens riktlinjer. 3.4.1.1 FFP:s innehåll
Inledningsvis är det nödvändigt att fastställa det relevanta beslutets innehåll för att bedöma dess potentiellt konkurrensbegränsande effekt. Som visats ovan utgör FFP:s förbud mot driftförluster en investeringsbegränsning eftersom de största utgiftsposterna för en fotbollsklubb i löner och transfersummor ingår i breakeven-beräkningen. FFP:s 111
breakeven-krav innebär i själva verket ett tak på de investeringar som tillåts i europeiska fotbollsklubbar. Genom att klubbar inte får investera mer än vad de tjänar in i den operativa verksamheten blir klubbars handlingsfrihet och investeringsmöjligheter på u t ö v a r m a r k n a d e n d i r e k t b e r o e n d e a v d e s s o p e r a t i v a i n t ä k t e r p å exploateringsmarknaden.
Av Art. 58(3) FFP framgår det att sponsoravtal från relaterad tredje part ska korrigeras till en rättvis värdering av sponsorskapet verkliga värde. Artikelns syfte är att förhindra situationer då klubbägare kringgår breakeven-kravet genom att blåsa upp intäktsbasen med hjälp av sponsoravtal från relaterade företag. På så sätt kan inte ägaren indirekt investera i klubben genom övervärderade sponsoravtal kopplade till relaterade företag. Det marknadsmässiga värdet estimeras av en oberoende tredje part som utses av UEFA eller den berörda klubben. Artikeln får effekten att den del av sponsoravtal med relaterad tredje part som bedöms överstiga det verkliga marknadsvärdet inte får investeras på utövarmarknaden, eftersom den överstigande delen elimineras från beräkningen. Som visat tidigare utgör således Art. 58(3) FFP och breakeven-kravet, uteslutande sett till bestämmelsernas innehåll, en begränsning av
Se avsnitt 2.4.
