Missbruk av dominerande ställning

Att ett företag eller flera företag innehar en dominerande ställning innebär inte att Art. 102 FEUF är inskränkt. Den dominerande ställningen ska även används på ett missbrukande vis för att ett agerade ska stå i strid med konkurrensrätten. Whish och Bailey delar upp missbruk i två olika kategorier. För det första finns exkluderande missbruk där dominanten missbrukar sin ställning för att försvåra för andra företag att ta sig in och expandera på marknaden. För det andra finns exploaterande missbruk, vilket innebär att dominanten utnyttjar sin ställning till egen fördel, exempelvis genom att direkt eller indirekt påtvinga oskäliga eller begränsande marknadsvillkor. 219

C-85/76, Hoffmann-La Roche, p. 40. 216 C-85/76, Hoffmann-La Roche, p. 41. 217 Lindholm, J., Idrottsjuridik, s. 236. 218

Jfr. Art. 102(2)(a) FEUF & Whish, R, m.fl., Competition Law, s. 202-203.

Självändamålet med Art. 102 FEUF är inte att skydda dominantens konkurrenter för konkurrenternas skull, utan att skydda konkurrens och effektivitet för att möjliggöra konsumentvälfärd. Såsom EU-domstolen klargjorde i Deutsche Telekom föreligger ett 220

exkluderande missbruk endast om agerandet utestänger ”lika effektiva faktiska eller potentiella konkurrenter”. 221

Likt FIFA:s ställning i Piau utgör UEFA således en egen ekonomisk enhet som tillsammans med de nationella förbunden innehar en kollektivt dominerande ställning på marknaden. UEFA:s agerande i och med införandet av FFP ska inledningsvis bedömas utifrån dess exkluderande effekt i att klubbar och ligor förhindras växa och konkurrera på marknaden. Därefter förs diskussionen om FFP har en exploaterande effekt gentemot spelarna i och med att spelarlönerna begränsas.

4.3.1 UEFA försvagar marknaden genom FFP

Klubbarna har genom sina nationella förbund och därmed UEFA en kollektivt dominerande ställning enligt Art. 102 FEUF. Det missbruk som FFP utgör kan anses vara ett försvagande av marknaden genom en horisontell samverkan mellan de nationella förbunden och klubbarna som gör att mindre klubbar förhindras från att expandera på tävlings-, exploaterings- och tävlingsmarknaden. Det faktum att UEFA har en heltäckande dominans på marknaden innebär att organisationen har ett särskilt strikt ansvar att inte missbruka sin ställning. 222

Som redovisat under rubrik 3.1.4.2 befäster FFP rådande maktstruktur eftersom mindre klubbar och nationella ligor förbjuds från att investera på utövarmarknaden för att kunna konkurrera med de etablerade toppklubbarna. FFP:s effekt att förhindra mindre klubbar från att expandera och konkurrera med den befintliga makteliten kan definieras som ett exkluderande missbruk. Oavsett hur FFP:s eventuella konkurrensbegränsande effekt bedöms har argumentet i Art. 102 FEUF en tydlig svaghet jämfört med det under Art. 101 FEUF. Svagheten i argumentet består i att samtliga klubbar som ”drabbas” av FFP tekniskt sett accepterat regelverkets villkor genom sina nationella förbund och har ett således indirekt medlemskap i UEFA. Eftersom förevarande barriär är så pass betydande kommer problematiken i att FFP är ett kollektivt agerande behandlas inledningsvis.

Whish, R, m.fl., Competition Law, s. 202-203.

220

C-280/08 P, Deutsche Telekom, p. 177.

221

Kommissionen, Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på

222

I Irish Sugar uttalade Tribunalen att kollektivt missbruk av en dominerande ställning kan föreligga trots att endast ett eller några av de kollektivt dominerande företagen står för missbruket. Fallet rörde emellertid vertikal kollektiv dominans och antagandet att 223

UEFA innehar en kollektiv dominans utgår från att de nationella förbunden enats genom UEFA för att reglera europeisk fotboll, vilket innebär ett avtalsförhållande av horisontell natur. Tribunalen utvecklade inte resonemanget ytterligare i Irish Sugar, men det ter sig logiskt att resonemanget bygger på att individuellt missbruk sker å samtliga kollektiva dominanters vägnar. Det individuella missbruket från en av dominanterna sker för att skydda hela oligarkin, varför övriga dominanter är passiva medhjälpare till missbruket. Att använda det argumentet vad gäller FFP blir motsägelsefullt eftersom de klubbarna som blir drabbade av konkurrensbegränsningen själva utgör en del av den kollektiva dominansen. Argumentet att de mindre klubbarna skulle vara passiva medhjälpare till ett missbruk mot dem själva faller på sin egen orimlighet.

Ett alternativt motargument mot de mindre klubbarna och ligornas samtycke är dessa i praktiken inte accepterat FFP, utan att beslutet tagits över deras huvuden. Argumentet måste förstås mot bakgrund av den ojämna maktbalans som råder inom europeisk klubbfotboll. Ett illustrativt exempel är organisationen och influenserna av tidigare nämnda klubbsammanslutningen ECA. ECA har två platser i UEFA:s exekutiva kommitté, för tillfället PSG-presidenten Nasser Al-Khelafi och Juventus-presidenten Andrea Agnelli. ECA:s intressen har ett tydligt genomslag inom UEFA med totalt 40 medlemmar spridda över UEFA:s kommittéer och utskott. Medlemskap i ECA utgår 224

från UEFA:s prestationsbaserade koefficient som innebär att de största ligorna får fler platser och de bästa lagen utgör nationens representanter. Det innebär att en mindre 225

liga som den svenska har betydligt färre platser än en större liga, såsom den engelska, och att en mindre klubb som West Ham United har mindre eller ingen påverkan jämfört med en större klubb som Manchester United. Det är således tydligt att ECA är bidragande till att organisera och förstärka de större klubbarnas befintliga makt, bland annat i antagandet av FFP som ECA var en drivande faktor bakom. Det starkaste 226

övertaget de större ligorna och klubbarna har gentemot sina mindre motparter är den indirekta påverkan som följer av den finansiella styrkan. Det mest etablerade klubbarna

T-288/97, Irish Sugar, p. 66.

223

ECA representation at UEFA, ECA.

224

Ordinary Membership, ECA.

225

ECA representation at UEFA, ECA.

är numera så pass mäktiga att de har möjlighet konkurrera på samma villkor som UEFA. Denna snedvridna maktbalans innebär att UEFA hamnar i ett beroendeförhållande till de största klubbarna, snarare än tvärtom. Det kan illustreras med de diskussioner och planer som av dessa klubbar förts för att bryta sig loss och skapa en självständig europeisk superliga. En sådan potentiell utbrytning utgör ett enormt hot mot UEFA, vilket innebär att organisationen kan behöva anpassa sig efter de mäktiga klubbarnas krav. Följaktligen kan argumentet föras att det kollektiva maktmissbruket i själva verket består av en horisontell dominans mellan de största klubbarna från framförallt England, Spanien, Frankrike, Italien och Tyskland genom UEFA som avskärmar de mindre klubbarna.

Argumentet under Art. 102 FEUF är svagare än argumentet under Art. 101 FEUF, huvudsakligen mot bakgrund av det formella samtycke som de mindre klubbarna och ligorna givit till FFP. Som visat ovan kan argumentet föras att samtycket i själva verket är framtvingat genom att de mindre avtalsparterna är så långt ifrån beslutsprocessen, vilket innebär att den kollektiva dominansen i själva verket sker mellan de stora aktörerna mot de mindre. En sådan linje saknar emellertid tillräcklig juridisk grund för att bevisa en inskränkning av Art. 102 FEUF. Det saknas i nuläget praxis på att en part som utgör en del av en kollektiv dominans framtvingats till samtycket och istället är en part som blir utestängd på grund av den kollektiva missbruket. På samma sätt saknas det varaktiga kopplingar och samarbete mellan de dominerande klubbarna och ligorna för att dessa i sig själva skulle inneha en kollektivt dominerande ställning. Slutsatsen blir således att UEFA genom FFP inte missbrukat sin dominerande ställning genom att utestänga konkurrenter i den mening som avses i Art. 102 FEUF.

4.3.2 UEFA exploaterar fotbollsspelare genom FFP

FFP kan utgöra ett exploaterande missbruk gentemot fotbollsspelare genom att det begränsar spelarnas löner. FFP har en begränsande effekt på spelarlöner tillföljd av regelverkets breakeven-krav. I och med att lönekostnader utgör en relevant utgift i breakeven-beräkningen är klubbar förhindrade från att investera mer än deras intäkter i spelarlöner. Breakeven-kravet får särskild begränsande effekt på spelarlöner eftersom posten generellt utgör den största utgiften för fotbollsklubbar. Som framgår av avsnitt 227

3.4.2 innebär FFP ett relativt och artificiellt lönetak som limiterar spelarlöner. FFP kan

Conn, D., Premier League clubs paid record £1.8bn in wages in 2012-13 season, The Guardian.

därmed anses vara en horisontell överenskommelse mellan fotbollsklubbarna genom de nationella förbunden och med UEFA som exekutivt och samordnande verktyg.

Av Art. 102(1)(a) FEUF framgår det att direkt eller indirekt påtvingande av oskäliga affärsvillkor utgör ett förbjudet missbruk. Genom UEFA innehar klubbarna en kollektivt dominerande ställning på marknaden som upptar helheten av den europeiska klubbmarknaden. Det mjuka lönetak som FFP påför kan därmed anses utgöra ett missbruk av en dominerande ställning som exploaterar spelarna. Tillskillnad från analysen rörande FFP som ett avskärmande missbruk av mindre klubbar utgör inte den drabbade parten, det vill säga fotbollsspelarna, en avtalspart till FFP. UEFA:s marknadsandel på 100% innebär att fotbollsspelare inte har några alternativa konkurrenter att vända sig till, vilket också påför UEFA ett särskilt strikt ansvar att inte missbruka sin dominanta ställning. Ett lönetak kan jämföras med det inom konkurrensrätten vanligare förekommande fenomenet överdriven prissättning. Likt överdriven prissättning innebär ett lönetak att dominanten använder sin position för att påföra motparten oskäliga marknadsvillkor som inte existerat på en fri och sund marknad. Den enda skillnaden ligger i att ett lönetak begränsar dominantens utgifter, medan överdriven prissättning blåser upp dominantens intäkter. UEFA:s monopolställning på den europeiska klubbmarknaden innebär att ”lagen om utbud och efterfrågan” sätts ur spel. Därmed påför FFP indirekt ett tak på fotbollspelares löner. Vidare är det därför relevant att bedöma om detta lönetak utgör ett oskäligt affärsvillkor i den mening som avses i Art. 102(a) FEUF.

Begreppet oskäligt inbegriper ett ytterligare element än endast en lönebegränsning. Begränsningen måste också vara så allvarlig att den anses oskälig. I United Brands, som rörde överdriven prissättning, fastställde EU-domstolen att det är nödvändigt att utreda om dominanten tillskansats sig en fördel som denne inte hade fått under normala och tillräckligt effektiva konkurrensförhållanden. Frågan som ska besvaras är således om 228

prissättningen inte har någon rimlig koppling till det ekonomiska värdet av den tjänst som erbjuds.

Testet i United Brands omformulerat till en bedömning för lönetak innebär således att det måste utredas om de löner som fotbollsspelare erbjuds inte har någon rimlig ekonomisk koppling till värdet på den tjänst fotbollspelare erbjuder. För att få en verklig bild av en spelares värde är det nödvändigt att se lönen relativt till de intäkter en klubb

C-27/76, United Brands, p. 248-252.

har. Fotbollsspelare är trots allt en oavhängig del av den produkt en fotbollsklubb producerar och förtjänar därför en betydande del av intäkterna i enlighet med den fria marknadens natur. En relativ bedömning har även stöd i gällande praxis. EU-domstolen har uttalat att priset på en produkt ska jämföras med dess tillverkningskostnad för att kunna avgöra om summan är oskälig. Med andra ord ska en pris/kostnads-analys 229

göras. På liknande vis bör således spelarlönen ställas mot en klubbs intäkter för att 230

avgöra om löneposterna är oskäliga.

Vad gäller personalkostnader för fotbollsklubbar består den utgiftsposten till sånär på 100% av spelarlöner, varför redovisningsposten personalkostnader är relevant för bedömningen av spelarlöner. Innan FFP:s breakeven-krav trädde i kraft upptog personalkostnaderna i Premier League mer än 67 % av klubbarns totala intäkter säsongen 2011/12. Motsvarande post utgjorde 61 % säsongen 2018/19 vilket 231

tydliggör en viss minskning i relativa termer, men personalkostnader utgör fortfarande en majoritet av en fotbollsklubbs utgifter. Vad gäller de övriga stora europeiska 232

ligorna ligger intäkts- och löneration på 62 % i spanska La Liga, 54 % i tyska Bundesliga, 70 % i italienska Serie A och 73 % i franska Ligue 1. Fotbollen är en 233

arbetsintensiv bransch med högkvalificerad personal där en central del av produkten består av den tjänst fotbollsspelare erbjuder. Det kan därför argumenteras för att fotbollsbranschen karaktäriseras av så pass stort beroende av fotbollsspelares tjänst att det i själva verket tillför hela produktvärdet, och att lön till intäktsration därmed bör vara högre. I produkten som är fotboll finns emellertid ett antal utgiftsposter som bidrar till produktens värde, såsom akademiutgifter för att fostra nya spelare, transfersummor för att köpa in nya spelare, arenakostnader och marknadsföringskostnader.

Löneposterna utgör alltjämt en majoritetsutgift inom fotbollsindustrin, något som visserligen kan vara försvarbart med hänsyn till värdet av den tjänst spelare erbjuder. Frågan här är emellertid om de lönevillkor fotbollsspelare påförs är oskäliga. Rent generellt bör nämnas att Kommissionen ogärna agerar prisreglerare eftersom en naturlig del av den fria marknaden består i fri prissättning och konkurrens. Frånvaron av 234

oskälighet i lönesättningen betonas i aktuellt fall av det faktum att överdrivna löneposter

C-27/76, United Brands, p. 252.

229

Whish, R, m.fl., Competition Law, s. 740.

230

Conn, D., Premier League clubs paid record £1.8bn in wages in 2012-13 season, The Guardian.

231

Premier League 2018 Finances – Wages, Financial Football News.

232

Annual Review of Football Finance 2020, Deloitte.

233

Whish, R., m.fl., Competition Law, s. 740.

var det enskilt största skälet till att klubbar blev insolventa innan FFP. Trots det har lönekostnaderna jämfört med intäkterna endast sänkts med sex procentenheter sedan 2011/12. En löneandel som är högre än de flesta andra branscher och som tar upp en majoritet av intäkterna kan inte anses utgöra ett oskäligt affärsvillkor i Art. 102 FEUF:s mening, särskilt med hänsyn till den restriktivitet Kommissionen och EU-domstolen visat vad gäller prisreglering.

4.4 Sammanfattning

Mot bakgrund av att FFP varken kan ses som ett exkluderande missbruk mot de mindre klubbarna, eller ett exploaterande missbruk på utövarmarknaden vad gäller löner, inskränker inte FFP Art. 102 FEUF. Det bör vidare noteras att ett missbruk enligt Art. 102 FEUF kan rättfärdigas. I aktuellt fall saknas det emellertid skäl att utföra en 235

sådan bedömning eftersom ett missbruk enligt Art. 102 FEUF inte föreligger i det första ledet.