Det förstärkta straffrättsliga skyddet i 17 kap. 1–2 §§ BrB anses extra straffvärt eftersom angreppen riktas både mot den allmänna verksamheten och personen som utför den.194 Bestämmelsen kan därför sägas riktas mot allmänheten som prevention och mot gärningspersonen som en straffrättslig sanktion. En förutsättning för straffansvar är att tjänstemannen befinner sig i myndighetsutövning och att gärningspersonen har uppsåt att otillbörligt påverka eller hämnas myndighetsutövningen.195 Myndighetsutövningen som avses är alltså begreppet som det förstås utifrån BrB som har den snävare definitionen av begreppet på grund av rättssäkerhets- och legalitetsperspektiven.196 Begreppet ”myndighetsutövning”
torde vid en bedömning av kränkningsersättning enligt SkL förstås på samma sätt eftersom det brott som föranleder bedömningen är våld eller hot alternativt förgripelse mot tjänsteman vilket då avser den definition som återfinns i BrB, inte SkL.
Det straffrättsliga skyddet kan på grund av rekvisitet myndighetsutövning se annorlunda ut i de verksamheter där arbetsuppgifterna varierar eller skiljer sig åt. Arbetsuppgifterna kan med andra ord påverka om en tjänsteman befinner sig i myndighetsutövning och därmed är straffrättsligt skyddad genom bestämmelserna i 17 kap. 1–2 §§ BrB. Det var även avsikten enligt förarbetena till 17 kap. 1–5 §§ BrB där det anförs att förgripelse mot tjänsteman blir straffri då angreppet riktar sig mot en arbetsuppgift som helt saknar samband till myndighetsutövningen.197 Även om skyddet således är omfattande så ska samband finnas med
myndighetsutövningen eller i vart fall inte sakna sådant samband. Här blir den straffrättsliga definitionen av myndighetsutövning viktig. Om begreppet hade förståtts på samma sätt som i det förvaltningsrättsliga begreppet hade måhända inte samma åtskillnad kunnat göras eftersom begreppet då hade innefattat även de åtgärder som föregått myndighetsutövningen. I NJA 2001 s. 755 uttalade HD att det kan finnas flera delar i en verksamhet där vissa delar faller inom begreppet myndighetsutövning och vissa inte gör det.198 Som nämnts tidigare överfördes fokus från personen till myndighetsutövningen vid avskaffandet av ämbetsansvaret 1975, men det personella skyddet finns ändå kvar eftersom angreppet ska riktas mot personen som fullgör myndighetsutövningen och i vissa fall dennes närstående eller egendom.
Frågan om behandlingsassistenter och myndighetsutövning har aldrig nått högsta instans men Svea HovR uttalade i RH 1995:151 att behandlingsassistenter på ett särskilt ungdomshem har långtgående befogenheter. Exempelvis kan beslut fattas om att en ungdom ska vistas på låst enhet, bli kroppsbesiktad, hållas avskild, få sitt rum visiterat och lämna blod- eller urinprov. Personalen kan begränsa kommunikation, besök och övervaka brev och andra försändelser.199
I rättsfallet dömdes båda gärningspersonerna för våld och hot mot tjänsteman och frågan huruvida det fanns skillnader i när behandlingsassistenterna fullgjorde myndighetsutövning och inte hanterades inte eftersom rättsfrågan hanterade ersättning för kränkning enligt SkL. Frågan är om det kan dras några andra slutsatser av rättsfallet. I relation till myndighetsutövningen synes två möjligheter; antingen ansåg både tingsrätten och hovrätten det klarlagt att behandlingsassistenterna fullgjorde myndighetsutövning vid det tillfället och fann ingen anledning att ompröva eller kommentera den bedömningen, eller så ska de långtgående befogenheterna som behandlingsassistenter vid särskilda ungdomshem har innebära att
194 Ulväng m.fl., s. 215.
195 Se bl.a. HD:s domskäl i mål B 6101–19, meddelad 31 mars, 2021, på s. 5. 196 Se kap. 2.1.2.
197 Prop. 1975:78, s. 177. 198 NJA 2001 s. 755 på s. 768. 199 Se 15–20 c §§ LVU.
33 arbetstiden alltid anses vara inom ramen för myndighetsutövning. Westerlund verkar vara av den uttryckliga uppfattningen att behandlingsassistenter tillhör en av yrkesgrupperna som kan fullgöra myndighetsutövning i referens till det nämnda rättsfallet.200
Argumentet om en position av ständig myndighetsutövning vinner visst stöd i NJA 1952 s. 512 då en tulltjänsteman som bevakade en lossning på ett fartyg misshandlades under sin lunchrast. Lunchrasten och det faktum att någon lossning inte ägde rum vid misshandeln var de rättsfrågor som fallet behandlade. HD ansåg att på grund av att lastluckorna inte var förseglade, var det nödvändigt för tjänstemannen att utöva uppsikt över dem, trots att ingen lossning försiggick, för att kunna förhindra försök att föra in eller ut varor olovligen. Han kunde därför inte röra sig särskilt långt bort från fartyget på sin lunchrast. HD ansåg att han fortsatte att vara i tjänst, även under sitt måltidsuppehåll och gärningspersonen dömdes för våld mot tjänsteman.
Det ligger nära till hands att förstå det ovan sagda på det vis att personal som vistas på särskilda ungdomshem ständigt är i en position av myndighetsutövning. På grund av de särskilda befogenheter personalen har vistas ungdomarna i en miljö då nästan hela deras tillvaro omgärdas av beslut som får rättsverkningar för dem. Besluten är både formella beslut som är överklagbara och faktiska åtgärder som inte är det. Personalen är också skyldig att ha ständig uppsikt över ungdomarna eftersom plötsliga situationer kan uppstå vilka kräver omedelbara ingripanden då tvångsåtgärder blir aktuella. Det är sannolikt att arbetsuppgifterna står i så nära relation till tvångsåtgärder och faktiska åtgärder att tillfällen då de befinner sig utanför myndighetsutövningen svårligen skulle kunna särskiljas. Resonemanget ligger även nära vad som anförs i doktrin.201 I synnerhet gäller detta då arbetet utförs på låsta enheter vilket oftast är fallet då det gäller vård på särskilda ungdomshem enligt LSU eller 3 § LVU.202
Roos har anfört att det med hänsyn till syftet med straffbestämmelserna inte kan krävas att tjänstemannen mot vilken angreppet riktas måste ägna sig åt en åtgärd som innefattar myndighetsutövning just i gärningsögonblicket utan att personen ska ha rätt att utöva myndighet och att angreppet har anknytning till myndighetsutövningen.203 Westerlund, i referens till Jareborg, menar att hot eller våld mot tjänsteman kan utföras i syfte att hindra eller tvinga även den som kommer att utöva myndighet under förutsättning att tjänstemannen är ”förordnad på befattningen”.204 På de låsta enheter som de särskilda ungdomshemmen är, finns ingen annan
koppling mellan ungdomarna och behandlingsassistenterna som motiverar en annan bedömning än att samtliga angrepp är att se som angrepp på en person som utövar, har utövat eller har rätt att utöva myndighet. Därför bör det anses klarlagt att behandlingsassistenter vid SiS som arbetar på särskilda ungdomshem omfattas av det förstärkta straffrättsliga skyddet för myndighetsutövande tjänstemän i 17 kap. 1–2 §§ BrB.
Det bör dock påtalas att de ungdomshem som är öppna enheter eller där ungdomar vårdas med andra lagstöd än 3 § LVU inte nödvändigtvis omfattas av samma bedömning. Det finns utrymme att tänka sig att det på dessa platser kan förekomma sådana skillnader i befogenheter för tvångsåtgärder att en tydligare skillnad kan göras mellan myndighetsutövning och andra arbetsuppgifter som inte omfattas av skyddet. I de fallen kan en gärning bedömas som misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB, inte som våld mot tjänsteman enligt 17 kap. 1 § BrB. Hur en sådan rubricering skulle inverka på bedömningen av kränkningsersättning enligt SkL får dessvärre lämnas därhän.
200 Se Westerlund (2008), s. 225. 201 Dahlström m.fl., s. 433.
202Dina rättigheter på ett särskilt ungdomshem (SiS) | IVO.se, hämtad 2021-04-29, 10.11. 203 Roos, Lexino lagkommentar till 17 kap. 1 §, p. 2.5.1.
34 Syftet med det förstärkta straffrättsliga skyddet är att bestraffa otillbörliga angrepp på myndighetsutövande personer och det finns inget som talar för att straff för hot eller våld mot tjänsteman inte utdöms för gärningen. Det har varit lagstiftarens avsikt att öka skyddet för tjänstemän genom lagändringen 2016 då fler fall av våld och hot mot tjänsteman skulle rymmas inom straffskalan för grovt brott, men hur detta ter sig i praxis är för tidigt att fastställa.205 Av
samtliga rättsfall som hanterat hot och våld mot tjänsteman i uppsatsen, även de som innefattat behandlingsassistenter, är det endast NJA 2015 s. 668 som meddelade friande dom eftersom våldsbegreppet inte ansågs uppfyllt. Utifrån syftet med 17 kap. 1–2 §§ BrB uppfylls alltså till synes ändamålet.
Alla hot och allt våld som riktas mot behandlingsassistenter som arbetar på särskilda ungdomshem bör förstås som hot mot tjänsteman, våld mot tjänsteman eller förgripelse mot tjänsteman. För förgripelse mot tjänsteman straffas andra gärningar än hot och våld mot tjänstemannen. Hot mot tjänstemannens familj i syfte att påverka eller hämnas myndighetsutövning faller under detta lagrum. Det gör även ekonomisk skada, psykiskt lidande, betydande obehag eller andra olägenheter. Däremot bedöms spott i ansiktet som ofredande för vilken straffskalan är böter eller fängelse i högst ett år och omfattas inte av det förstärkta straffrättsliga skyddet. Allt talar för att rättssamhället ser allvarligt på brotten i 17 kap. 1–2 §§ BrB och i många fall dömer till ansvar. HD har i NJA 2000 s. 116 uttalat att våld mot tjänsteman är ett brott av sådan art att det finns en stark presumtion för fängelse som påföljd. Förutsättningen är dock att gärningen polisanmäls och leder till en talan i brottmål.