En av de EU-principer som medlemsstaterna måste ha i åtanke vid utformandet av det nat- ionella rättssystemet är den fria rörligheten för EU-medborgare. EU-medborgare måste kunna åtnjuta möjligheten att vidta gränsöverskridningar inom EU, vare sig det gäller bo- sättning i en annan medlemsstat eller enbart en temporär vistelse. Rörlighetsdirektivet spe- cificerar den fria rörligheten något vad gäller samkönade pars rättigheter, men den fria rör- ligheten garanteras ej fullt ut som den gör för heterosexuella par.
Vid den tidpunkt som rörlighetsdirektivet utvärderades år 2008 visade det sig att över åtta miljoner EU-medborgare hade vidtagit en gränsöverskridande bosättning inom EU. År 2010 var det i stället 12 miljoner EU-medborgare som vidtagit en gränsöverskridande bo- sättning inom EU, vilken innebär en ökning om 150 procent sedan år 2008. Enligt författa- ren är det därför viktigt att EU agerar i enlighet med utvecklingen av gränsöverskidande bosättningar inom EU.
Utvärderingen säger dock ingenting om samkönade par som avstått från att vidta en grän- söverskridande bosättning p.g.a. den rättsosäkerhet som råder vad gäller EU-medborgares civilstånd. Rörlighetsdirektivet innehåller vissa restriktioner och garanterar enbart samkö- nade par, som ingått äktenskap eller registrerat partnerskap, bibehållandet av sitt civilstånd för de fall mottagarstaten erkänner sådant civilstånd. År 2008 var det enbart 13 medlems- stater som tillät EU-medborgare i samkönade äktenskap eller registrerat partnerskap att ta med sig sin familj utan att civilståndet förklaras ogiltigt i sin helhet. I dag uppgår dock den siffran till 16 medlemsstater, med hänvisning till kapitel 2, men att 16 av 27 medlemsstater bibehåller civilståndet till viss del utgör ingen fri rörlighet för en EU-medborgare i ett sam- könat äktenskap eller registrerat partnerskap. Resultatet blir att heterosexuella par, vare sig de ingått äktenskap eller inte, har lättare att åtnjuta den fria rörligheten för EU-medborgare fullt ut, medan samkönade par måste anpassa sig efter medlemsstaters nationella rättssy- stem.
För många individer är familjen en viktig punkt i livet, med hänvisning till hur många äkt- enskap som ingåtts inom EU. Av den anledningen måste rörlighetsdirektivet ändock anses begränsa den fria rörligheten för EU-medborgare.
Könsneutral äktenskapslagstiftning ger lika rättigheter för samkönade och heterosexuella par, men det finns dock inga minimiregler för hur registrerat partnerskap bör se ut i den nationella lagstiftningen. Avsaknaden av minimiregler för registrerat partnerskap inom EU leder till att samkönade par som ingått äktenskap i en medlemsstat, där samkönade äkten- skap tillåts, kan få sina rättigheter som äkta makar kraftigt nedgraderade i en annan med- lemsstat. De EU-medborgare som ingått ett samkönat registrerat partnerskap står inför samma risk som de som ingått ett samkönat äktenskap. Rörlighetsdirektivet inskränker därmed den fria rörligheten i FEUF och riskerar att nedgradera även de rättigheter som tillkommer samkönade äktenskap och samkönade registrerade partnerskap. Det skapar därmed en enorm rättsosäkerhet för samkönade par. Dessutom kan samkönade par på för- hand behöva granska olika medlemsstaters nationella rättsystem vad gäller samkönade re- lationer. Detta kan medföra kostnader som heterosexuella par inte behöver lägga ut på så- dan granskning.
5.2.2 Kompetensfördelningen
Kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna är relativt tydlig, särskilt om man ser till familjerätten. EU har en mycket begränsad befogenhet att agera på EU-nivå och fa- miljerätten är därmed väldigt individuellt utvecklad bland de olika medlemsstaterna. För de fall EU vill se en förändring inom familjerätten på EU-nivå krävs det att Rådet är enhälligt om ett sådant beslut, men det torde sig naturligt att det inte är lätt för 27 medlemsstater att komma överens vid lagstadgande inom familjerätten på EU-nivå. Det är heller inte svårt, enligt författarens mening, att se varför det finns en sådan diskrepans mellan medlemssta- ters nationella familjerätt. Författaren anser ändock att diskrepansen mellan medlemsstater vad gäller samkönade relationer och samkönade äktenskap är tydligast, om man ser till vilka par som får ingå äktenskap.
5.2.3 Likabehandlingsprincipen
Den fria rörligheten får inskränkas om det föreligger särskilda skäl såsom allmän ordning, säkerhet och hälsa, men diskriminering i sig är inte en av de rättfärdigande grunder som får utgöra en sådan inskränkning. Lissabonfördraget räknar upp flertalet minoriteter som med-
lemsstaterna inte får diskriminera i sitt nationella rättssystem. Inskränkning av den fria rör- ligheten är och har hittills inte varit tillåtet, med hänvisning till diskriminering p.g.a. sexuell läggning. Det bör därmed inte vara relevant huruvida en EU-medborgare lever i en tradit- ionell eller samkönad relation, med hänvisning till den fria rörligheten inom EU. Icke- diskrimineringsprincipen anses vara en av EU:s grundstenar, vilket borde innebära att alla EU-medborgare bör ha tillgång till samma rättigheter på samma premisser som någon an- nan i en jämförbar situation.
Förbudet mot diskriminering p.g.a. sexuell läggning har, enligt författaren, varit relativt in- effektivt i förhållande till samkönade äktenskap, om man ser till rättfallet Maruko. I rättsfal- let Maruko var diskussionen kring diskriminering p.g.a. sexuell läggning väldigt vag från EU-domstolens sida. På EU-nivå har dock diskriminering p.g.a. sexuell läggning i relation till samkönade par förändrats på senare år efter rättsfallet D and Sweden. Numera erkänns samkönade äktenskap och registrerat partnerskap av EU:s institutioner och de har numera tillgång till samma tjänsteförmåner som heterosexuella par som ingått äktenskap. Enligt författaren är det av stor vikt att EU nu tagit den ståndpunkten, med hänvisning till att EU:s institutioner bör följa EU-rätt och inte medlemsstaternas nationella lagstiftning. Det faktum att EU-domstolen använde diskrepansen mellan medlemsstaterna som reso- nemang i rättsfallet D and Sweden, vad gäller samkönade relationer, var märkligt. I rättsfal- let D and Sweden var det inte en fråga om definitionen av äktenskap eller en fråga om ett anställningsförhållande i en medlemsstat, därför borde EU-domstolen resonerat ur ett EU- rättsligt perspektiv redan vid den tidpunkten. Samma erkännande för samkönade relationer på EU-nivå gäller däremot inte för EU-medborgare i en medlemsstat om man ser till rätts- fallet Maruko.
Det huvudsakliga argumentet som EU-domstolen använde i rättsfallen Grant och Maruko var den diskrepans som fanns och fortfarande existerar bland medlemsstaterna vad gäller samkönade relationer. Vidare fastslog EU-domstolen i båda rättsfallen att det är helt upp till medlemsstaterna att själva anta lagstiftning som skyddar samkönade relationer, vare sig genom könsneutral äktenskapslagstiftning eller registrerat partnerskap. Genom att lämna frågan om en jämförbar situation, i förhållande till icke-diskrimineringsprincipen, till den nationella domstolen i rättsfallet Maruko gör att icke-diskrimineringsprincipen inte längre blir en fråga för EU i detta hänseende. Även om rättsfallen Grant och Maruko behandlade specifika omständigheter får EU:s resonemang i dessa rättsfall konsekvenser för samkö-
nade relationer även i övriga medlemsstater som saknar könsneutral äktenskapslagstiftning eller registrerat partnerskap.
För de fall som medlemsstaterna väljer bort könsneutral äktenskapslagstiftning eller regi- strerat partnerskap blir det fritt fram att diskriminera dessa relationer i förhållande till ar- betsförmåner eller liknande. Merparten av de förmåner som tillkommer personer i samkö- nat äktenskap, där dessa förmåner tilldelas från tredje person, faller bort för de fall resone- mangen EU-domstolen förde i rättsfallen tillåts. Ur ett diskrimineringsperspektiv anser för- fattaren att icke-diskrimineringsprincipen diskuterats alltför vagt i rättsfall såsom i Grant och Maruko, vilket inte är hållbart på lång sikt för EU-medborgarna.
5.2.4 Rätten att ingå äktenskap
Nytt i Lissabonfördraget är Rättighetsstadgan som utgör en inkorporering av EKMR. EKMR har förstärkts inom EU genom Rättighetsstadgan, däribland rätten till privat- och familjeliv, rätten att ingå äktenskap samt rätten att bilda familj. Tidigare praxis där rätten till privat-och familjeliv berörts har fastställt att medlemsstaterna inte behöver erkänna samkö- nade familjeuppsättningar i det nationella rättssystemet. Konsekvensen blir att medlemssta- terna inte behöver utveckla sitt nationella rättsystem vidare till förmån för samkönade fa- miljeuppsättningar. Enligt praxis får dock inte medlemsstaterna förbjuda samkönade famil- jeuppsättningar, men varken EU-domstolen eller Europadomstolen har ännu inte behand- lat ett rättsfall vad gäller förbud mot samkönade äktenskap.
Vad gäller rätten att ingå äktenskap och rätten att bilda familj har det konstaterats att det inte finns någon uttömmande lista för vilka situationer som omfattas. Praxis blir därmed den enda vägledning för att fastställa vilka situationer som omfattas. I rättsfallet Schalk och Kopf kom Europadomstolen fram till att rätten till giftemål är förbehållet för ett förbund mellan en man och en kvinna, dock får medlemsstater tillåta samkönade äktenskap. Euro- padomstolen kunde däremot inte gå emot det nationella rättsystemet i Österrike och göra rätten till äktenskap för samkönade par till en rättighet på EU-nivå eller för de länder som anslutit sig till EKMR.
Ur ett historiskt perspektiv d.v.s. vid tillkomsten av EKMR, var synen på äktenskap mer traditionell, men Europadomstolen påpekade att om samhället är föränderligt måste än- dock EKMR även kunna ses som föränderligt. Författaren anser att denna insikt är viktig, eftersom det öppnar upp en möjlighet för Europadomstolen att faktiskt bredda definitioner
i EKMR i framtiden. För de fall som Europadomstolen inte ser till samhällsutvecklingen finns en risk för att utvecklingen av EKMR stannar upp. I en jämförelse mellan EKMR och Rättighetsstadgan kom Europadomstolen fram till att ordalydelsen inte ser likadan ut, vad gäller rättigheten att ingå äktenskap. Skillnaden enligt Europadomstolen berodde på att det numera finns medlemsstater inom EU som tillåter samkönade äktenskap och därför finner man inte ordalydelsen ”mellan man och en kvinna” i artikel 9 i Rättighetsstadgan. Det är första gången som artikel 9 i Rättighetsstadgan tolkas av en domstol sedan EKMR inkorporerades i EU-rätten. Tolkningen i sig säger inte så mycket mer än att Rättighets- stadgan reflekterar att vissa medlemsstater tillåter samkönade äktenskap. Författaren tror dock att det finns ytterligare utrymme att tolka artikel 9 i Rättighetsstadgan på samma sätt som EKMR är föränderlig.
Europadomstolen påpekade även på det faktum att de tidigare fastställt att rätten att ingå äktenskap inte förfaller enbart för att ett par inte kan få barn. Det är därför mycket troligt att det underförstått betyder att även samkönade par kan tillåtas ingå äktenskap, eftersom det inte längre föreligger ett krav på att ett par måste kunna få barn för att kunna ingå äkt- enskap.
Huvudsakligen kom Europadomstolen fram till att det är upp till medlemsstaterna huruvida de vill tillåta samkönade äktenskap eller inte. Det åläggs därför inte några skyldig- heter på medlemsstaterna att utveckla sitt nationella rättssystem till förmån för icke- traditionella familjer. I Schalk och Kopf tar Europadomstolen därmed ett tydligt avstånd från att forma rätten att gifta sig ytterligare och vidga rätten att ingå äktenskap till att om- fatta mer kontroversiella relationer. Det ter sig ändock märkligt att två vuxna personer som frivilligt vill ingå äktenskap inte ges den möjligheten. För de flesta fall beror avsaknaden av könsneutral äktenskapslagstiftning eller ett förbud mot samkönade äktenskap på länders kultur, religion och politik.