tillhandahålla tjänster
6.3.6 De grundläggande friheterna etableringsrätt och rätten att tillhandahålla tjänster
Inledning
Utöver reglerna om konkurrens, upphandling och statsstöd så har utredningen haft anledning att också närmare analysera Funktions-fördragets (FEUF) regler om etableringsrätt och rätten att tillhanda-hålla tjänster på en marknad (jämför reglerna om närings- och yrkesfriheten i 2 kap. 17 § RF vilka beskrivs i avsnitt 6.2.1). Dessa regler har varit av intresse mot bakgrund av frågan om ett rättsligt monopol för den nationella alarmeringsfunktionen. Ett sådant monopol leder med nödvändighet till att andra aktörer hindras att verka på marknaden för de tjänster som omfattas av ensamrätten.
85 a. Lindquist m.fl. s. 187.
Funktionsfördraget (FEUF) Inskränkningar ska förbjudas
I Funktionsfördraget (FEUF) finns i artiklarna 49 och 56 regler om de grundläggande friheterna såsom etableringsrätt och rätten att tillhandahålla tjänster. Dessa kan aktualiseras i samband med en en-samrätt.86 En ensamrätt ska vara förenlig med Funktionsfördraget.87 I artikel 49 stadgas bl.a. att inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territo-rium ska förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerade i någon med-lemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etablerings-friheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egen-företagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare.
I artikel 56 stadgas att inskränkningar i friheten att tillhanda-hålla tjänster inom unionen ska förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.
En ensamrätt med effekt på rättigheterna är förenlig med unionsrätten under vissa villkor
I den mån en ensamrätt har inrättats som begränsar de grund-läggande friheterna så kan den vara förenlig med unionsrätten om den kan motiveras antingen med stöd av främst artikel 51 i Funk-tionsfördraget eller med tvingande hänsyn till ett allmänt intresse.
I artikel 51 stadgas att bestämmelserna i detta kapitel ska för den medlemsstat som är berörd inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. Europaparlamentet och rådet får i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet besluta att bestämmelserna i detta kapitel inte ska tillämpas på viss verksamhet. Som nämnts tidigare så har armén och polisen, flygnavigationssäkerhet och kontroll över
86 Se dom, Ambulanz Glöckner,, C-475/99. REG 2001, s. I–8089 punkt 49 samt Arrowsmith 2011, The law on Public and Utilities Procurement, s. 533.
87 Art 30, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling.
flygtrafiken, sjötrafiksäkerhet och kontroll av sjötrafiken, förore-ningsbegränsande övervakning, organisation, finansiering och verk-ställighet av fängelsedomar88 ansetts ha typiska offentligrättsliga makt-befogenheter. Detsamma gäller verksamhet som innefattar myndig-hetsutövning.
Det s.k. Gebhard-testet
Huruvida en ensamrätt är motiverad eller inte ska normalt prövas med tillämpning av det s.k. Gebhard-testet89, som har sitt ursprung i rättspraxis och som innebär att åtgärden är tillåten om den
• är tillämplig på ett icke-diskriminerande sätt,
• framstår som motiverad med hänsyn till ett trängande allmän-intresse (som enligt domstolens doktrin inte får vara av ekono-misk karaktär),
• är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom åtgärden, och
• inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna mål-sättning.90
88 Bergström och Hettne, Introduktion till EU-rätten 1 uppl. 2014, s. 235 och Madell, Tjäns-ter av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8, s. 46 och SOU 2015:24 s. 415.
89 I doktrinen har det lyfts det fram att det i ett antal rättsfall har använts ett mildare test än Gebgard-testet på en åtgärd. Det har gällt fall där fråga varit om att tvingande hänsyn har kopplats till statens rätt att säkerställa uppfyllande av en tjänst av allmänt intresse. Det mildare testet innehåller följande komponenter för bedömning av åtgärden: Det ska röra sig om ett fall då en operatör (t.ex. en operatör på SOS Alarm) har anförtrotts ett uppdrag av offentliga myndigheter, Fördragets marknadsregel hindrar fullgörandet av SGEI-uppdraget, Åtgärden är nödvändig för uppdragets fullgörande, Att undantaget påverkar handeln får godtas, dock inte i en omfattning som strider mot unionens intresse.
90 Mål C-55/94, Reinhard Gebhard mot Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano. Se även mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl.
6.3.7 Närmare om begreppet tjänster av allmänt intresse Tjänst av allmänt intresse (Services of general interest, s.k. SGI) Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) och icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (NESGI)
I Funktionsfördragets (FEUF) artikel 14 återfinns begreppet tjäns-ter av allmänt ekonomiskt intresse (Services of general economic interest, s.k. SGEI).
I artikeln stadgas bl.a. att med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemen-samma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, ska unionen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom fördragens tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor, sär-skilt ekonomiska och finansiella, som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Europaparlamentet och rådet ska genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet fastställa principer och villkor, utan att det påverkar medlemssta-ternas befogenheter att i överensstämmelse med fördragen till-handahålla, beställa och finansiera sådana tjänster.
Som tolkningsbakgrund till artikeln finns till Funktionsfördra-get (FEUF) fogat ett Protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse (Services of general interest, s.k. SGI). Protokollet bekräftar kom-missionens definition av begreppet tjänster av allmänt intresse som ett samlingsbegrepp för tjänster av såväl ekonomiska och icke-eko-nomiska intressen.91 Begreppet tjänster av allmänt intresse (SGI) kan alltså delas in i två underkategorier:
• tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI)92, och
• icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (s.k. NESGI)93. Det saknas tydliga definitioner av vad som faller in under de tre be-greppen. Det är upp till medlemsstaterna att definiera vad som
91 a. Madell, s. 20f, 26f och 38.
92 a.a. s. 122 f. och SOU 2017:44, s. 213–215.
93 non-economic services of general interest.
gör tjänster av allmänt intresse. Kommissionen har också påpekat att begreppen är dynamiska.94
De ovan nämnda begreppen SGEI och NESGI har för utred-ningen varit relevanta att analysera eftersom begreppens innebörd har varit avgörande för bedömningen av i vilken utsträckning EU-rätten blir tillämplig på olika tjänster i den nationella alarmerings-funktionens verksamhet.95 Det är nämligen avgörande för om och hur nationella konkurrens- och upphandlingsregler ska tillämpas.
I detta sammanhang är det viktigt att ha i åtanke att bedömningen måste göras såväl ur ett konkurrensrättsligt som ur ett upphand-lingsrättsligt perspektiv.
EU-domstolen har uppställt ett antal kriterier som ska vara upp-fyllda för att en tjänst ska anses vara av allmänt intresse (allmän-nyttig). Den ska:
• vara betydelsefull för konsumenterna,
• öppen för alla konsumenter, och
• tillhandahållas på likartade villkor.96
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI)
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI) faller under Funktionsfördragets (FEUF) regler om den inre marknaden, EU:s upphandlingsregler och konkurrensregler. Detta eftersom verksam-heten är av ekonomisk art och därmed också bedöms som en tjänst i fördragets mening. En förutsättning för att EU-rätten ska aktuali-seras är naturligtvis som framförts tidigare att det s.k. samhandels-kriteriet är uppfyllt. I det fall samhandelssamhandels-kriteriet inte är uppfyllt är EU-rätten ändå vägledande för exempelvis tillämpning av de natio-nella konkurrensreglerna.
Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI) är tjänster som har särskild karaktär i jämförelse med annan ekonomisk verk-samhet. Det handlar om tjänster vars resultat är till övergripande allmän nytta och som marknaden inte skulle tillhandahålla utan
94 Kommissionen, KOM(2011) 900 slutlig, En kvalitetsram för tjänster av allmänt intresse i Europa, s. 3.
95 Jämför SOU 2017:44 s. 215.
96 a. Bergström m.fl. s. 236–238.
offentligt ingripande (eller endast på andra villkor vad avser kvali-tet, säkerhet, överkomlighet, likabehandling och allmän tillgång).97 Tjänsterna spänner över allt från stora kommersiella tjänster (nät-industrier som posttjänster, energiförsörjning, elektroniska kom-munikationstjänster eller kollektivtrafik) till ett brett spektrum av hälsovård och sociala tjänster (t.ex. vårdtjänster för äldre och funk-tionshindrade personer).98 Medlemsstaterna måste garantera all-mänheten vissa tjänster på överkomliga villkor (t.ex. sjukhus, ut-bildning och sociala tjänster men också kommunikationer, energi och transporter).99
Varje medlemsstat har stort utrymme för egna bedömningar av vilken typ av tjänster som klassificeras som tjänster av allmänt eko-nomiskt intresse (s.k. SGEI).100 Bedömningarna måste dock ha sin grund i fördraget och medlemsstaten måste vara tydlig med syfte och ändamål med tjänsten och varför man bedömer den som SGEI.
Det finns viktiga allmänna intressen som inte enbart kan till-godoses på marknadens villkor. Dessa intressen måste säkerställas på annat sätt. Det kan handla om frågor av strategisk betydelse för hela landet och där t.ex. tilliten till informationssystem är viktig när behovet av säker kommunikation ökar i takt med värdet av informationen i näringslivet och den offentliga sektorn. Förmedling av nödsamtal är ett sådant viktigt allmänt intresse som inte ansetts enbart kunnat tillgodoses på marknadens villkor utan där särskilda regler har behövts för att säkerställa intresset.101 Att tillhandahålla ett nationellt larmnummer är enligt utredningens bedömning ett exempel på en tjänst som ska ha medborgarnas skydd och behov av snabb hjälp i en nödsituation i fokus. Vem som helst får inte hantera nödnummer 112. Redan i det faktum att det utgör sam-hällets gemensamma nödnummer ligger att samhället måste garan-tera fortvarighet och funktionalitet. Regeringen har också i direk-tiven till utredningen betonat att samhällets alarmeringsfunktion är
97 Prop. 2015/16:195 s. 335, Vägledning om hur Europeiska unionensregler om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SWD (2013) 53 final/2 och SOU 2015:58 s. 201 f.
98 Kommissionen KOM(2011) 146 slutlig, Reform av EU:s regler om statligt stöd avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse s. 2.
99 Kommissionen KOM(2011) 146 slutlig, Reform av EU:s regler om statligt stöd avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse s. 6.
100 a. Lindquist m.fl. s. 190 och Prop. 2015/16:195 s. 335.
101 Prop. 2002/03:110 s. 104.
ett offentligt åtagande gentemot medborgarna Till offentliga åtagan-den kan även räknas samhällsomfattande tjänster till ett överkomligt pris, skyddet för integritet, uthållighet och tillgänglighet vid extra-ordinära händelser i fredstid, höjd beredskap och krig, ett effektivt ut-nyttjande av frekvenser och nummer samt konsumentskydd eller tillgången till ett grundläggande radio- och TV-utbud i hela landet.
Tillgången till grundläggande tjänster bör ta sin utgångspunkt i en strävan att t.ex. tillgodose grundläggande behov av elektroniska kommunikationer hos alla användare. De grundläggande behoven bör också bestämmas med hänsyn till de krav som ställs för att personer med funktionshinder skall ha samma möjlighet som andra i samhället att ha tillgång till och kunna använda elektronisk kom-munikation. 102
Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (s.k. SGEI), aktualiseras ofta inom konkurrensrätten och främst när det gäller statstödreglerna eftersom det finns vissa undantag från EU:s för-bud mot statsstöd när det gäller tjänster av allmänt ekonomiskt in-tresse.103 Statsstöd är i vissa fall tillåtet för dessa (jämför avsnitt 6.3.5).
Ett undantag för SGEI från de allmänna konkurrensreglerna och statsstödsreglerna finns i Funktionsfördragets art. 106.2. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara under-kastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Eftersom det är en undantagsregel ska artikeln tolkas restriktivt.
Som nämnts tidigare saknar svensk rätt motsvarighet till Funk-tionsfördragets art. 106. Oaktat detta är i vissa fall de nationella konkurrensreglerna tillämpliga på nämnda företag. De nationella konkurrensreglerna måste iakttas så länge inte annat uttryckligen följer av en lagstadgad ensamställning, dvs. rättsligt monopol. Har ett företags agerande alltså stöd i lag eller utgör agerandet en nöd-vändig förutsättning för en riktig tillämpning av de lagar som styr verksamheten (alarmeringslagen eller annan lag), är KL:s förbud inte tillämpliga på agerandet.
102 a. prop. 2002/03:110 s. 104.
103 a. Lindquist m.fl. s. 187.
Som närmare beskrivits i avsnitt 6.3.5 har kommissionen, när det gäller statsstödsreglerna, utfärdat ett särskilt regelverk för offent-ligt stöd till tjänster av allmänt intresse.
Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (s.k. NESGI)
Det finns några tjänster som utifrån uttalanden från kommissionen betraktas som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (s.k.
NESGI). Det är tjänster som innehåller t.ex. traditionellt statliga åligganden som
• polis,
• domstolar och
• obligatoriska system för socialskydd.104
De tjänster som alltså betraktas som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (s.k. NESGI) är sådana som normalt inte brukar betraktas som en ekonomisk verksamhet vid bedömning av be-greppet företag inom konkurrensrätten. De har ett annat syfte som t.ex. lag och ordning och säkerhet eller ett socialt syfte. Eftersom den svenska bedömningen av begreppet tjänst av allmänt intresse normalt följer den EU-rättsliga omfattas de verksamheter som nämns ovan inte av svenska konkurrensregler.
Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (s.k. NESGI), lyder således inte under några särskilda EU-rättsliga regler – varken reg-lerna om upphandling eller konkurrens eller statsstöd.105 Det kan innebära att inte heller nationella regler är tillämpliga på tjänsten, men det måste i varje enskilt fall prövas.
104 Meddelande från Kommissionen, Med anknytning till meddelandet ”En inre marknad för framtidens Europa” Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av allmänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande, Kom (2007) 725 slutlig och Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8, s. 46.
105 a. Madell, s. 21 och SOU 2017:44 s. 215.
Källa: Madell, Tom, Tjänster av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8, s. 123, hämtat från Wehlander, Caroline, Föreläsning om SSGI, Kommersiell EU-rätt, Umeå universitet, 22 februari 2011.