Offentlig upphandling

Lagen om offentlig upphandling och annan anknytande lagstiftning bygger på EU-rätten. EU-rätten är vägledande för tillämpningen av lagstiftningen

Upphandlingsreglerna är förfaranderegler som härrör från EU- direktiv som har sin rättsliga grund i Funktionsfördragets (FEUF) artiklar om fri rörlighet.⁴⁹ Regelverket för offentlig upphandling är omfattande och EU-direktiven är detaljerade och innebär att de olika medlemsstaternas regelverk på området i princip är fullt harmo-niserade.⁵⁰

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) trädde i kraft 1 januari 2017. Samtidigt trädde även lagen (2016:1146) om upp-handling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) i kraft.

Genom dessa lagar implementerades tre EU-direktiv på upp-handlingsområdet som antogs i februari 2014, nämligen LOU-direk-tivet för offentlig upphandling⁵¹, LUF-direktivet för upphandling av enheter som är verksamma inom områdena vatten, energi,

48 a. Bernitz, s. 66.

49 SOU 2015:58 s. 213.

50 SOU 2017:44, s. 221.

51 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet).

port och posttjänster (de s.k. försörjningssektorerna)⁵² och LUK-direktivet som gäller upphandling av koncessioner⁵³.

I de nationella reglerna om upphandling, i synnerhet LOU, av-ses med upphandling åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt (1 kap. 2 § LOU). Med begreppet tjänst i LOU avses inte något annat än vad som avses i det bakomliggande upphandlingsdirektivet från EU. Tjänster som inte omfattas av upphandlingsdirektivet om-fattas därför inte heller av LOU.⁵⁴

I det faktum att det ska handa om en tilldelning av kontrakt ligger att det ska handla om ekonomiska transaktioner mellan dem som sluter kontraktet – den som t.ex. köper en tjänst förutsätts betala för den. Är det inte frågan om en ekonomisk transaktion är reglerna om upphandling inte tillämpliga. Om det t.ex. sluts ett kontrakt om att ett hjälporgan ska få något eller låna något av alarmeringsfunktionen utan ersättning är det inte en upphandlings-situation enligt LOU. Det är dock värt att notera att ekonomiska kontrakt ska tolkas vidsträckt. Reglerna om offentlig upphandling tar således inte sikte på vad som gäller för att få sälja något. En för-säljningssituation kan däremot träffas av konkurrensreglerna.

Det finns ytterligare författningar inom den svenska upphand-lingslagstiftningen som är relevanta i detta sammanhang, exempelvis

• upphandlingsförordningen (2016:1162),

• lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV),

• lagen (2011:1029) om upphandling på förvars- och säkerhets-området (LUFS),

• tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid upphandling.⁵⁵

52 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphand-ling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet).

53 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldel-ning av koncessioner (LUK-direktivet).

54 a. bet. s. 230–231 och Kammarrättens i Stockholm dom den 19 maj 2009 i mål nr 8101-8104-08.

55 Andra författningar på upphandlingsområdet är exempelvis lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, förordning (2011:847) om miljö-krav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, förordning (2009:1) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myndigheters bilar och bilresor, lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen, lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända in-vandrare, lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identi-fiering, tillkännagivande (2016:1227) av de försvarsprodukter som avses i algen (2016:1145)

Den offentliga upphandlingen påverkas även av innehållet i annan lagstiftning inom närliggande rättsområden, exempelvis offentlig-hets- och sekretesslagen (2009:400), förvaltningslagen (1986:223)⁵⁶ och förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning.⁵⁷

LOU gäller för all offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som inte omfattas av antingen LUF eller LUFS, eller av något specifikt undantag som är tillämpligt för den aktuella upphandlingen.

LOU ska följas av

• kommuner,

• landsting,

• statliga myndigheter,

• juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse.

Samtliga dessa aktörer definieras i LOU som upphandlande myn-digheter.

Det är alltså LOU som oftast aktualiseras vid upphandling av tjäns-ter inom alarmeringsområdet. Utredningen behandlar begreppet tjänster och att vissa tjänster som bedöms som tjänster av icke-ekonomiskt intresse inte omfattas av LOU nedan i avsnitt 6.3.7.

När staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphand-lande myndighet till största delen finansierar eller kontrollerar verksamheten, omfattas de av LOU, under förutsättning att beho-vet som organet tillgodoser inte är av industriell eller kommersiell karaktär (1 kap. 18 och 22 §§ LOU).⁵⁸ Det anses då vara ett offent-ligt styrt organ. Med offentoffent-ligt styrt organ avses nämligen sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

om offentlig upphandling, tillkännagivande (2016:1228) av CPV-referensnummer för bygg-entreprenadkontrakt vid offentlig upphandling .

56 Ersätts av förvaltningslagen (2017:900) den 1 juli 2018 då förvaltningslagen (1986:223) upphör att gälla.

57 Pedersen, Upphandlingens grunder – en introduktion till offentlig upphandling och upp-handling i försörjningssektorerna, 4 uppl. Stockholm 2017, s. 24 f.

58 Begreppet upphandlande myndighet finns även i 1 kap 21 § LUK och 1 kap. 22–23 §§ LUF.

LUK och LUF gäller vidare även för upphandlande enheter som närmare definieras i respek-tive lag (1 kap. 1 och 20–21 §§ LUK och 1 kap. 1 § och 22–23 §§ LUF).

som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva an-talet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Syftet med reglerna om offentlig upphandling

Reglerna om offentlig upphandling har konkurrensfrämjande syfte.⁵⁹

Relevanta undantag i lagen om offentlig upphandling

Huvudregeln är att all offentlig upphandling ska ske enligt reglerna i LOU. För sådana tjänster som normalt omfattas fullt ut av regel-verket finns det i lagen stadgat vissa möjligheter att tillämpa undan-tag från kravet på upphandling.

De undantag som är av särskilt intresse för utredningen är

• ensamrätt (rättsligt monopol),

• interna köp (det s.k. Teckalundantaget),

• köp mellan upphandlande myndigheter (det s.k. Hamburgundan-taget).

Ensamrätt (rättsligt monopol)

I LOU stadgas att lagen inte gäller för ett tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndig-het som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Detta framgår av 3 kap. 10 § LOU.⁶⁰

För att denna undantagsregel i LOU ska vara tillämplig krävs alltså att det handlar om att en av de upphandlande myndigheterna

59 Se bl.a. Bernitz och Kjellgren, Introduktion till EU, 4 uppl. 2012, s. 99–100 och a. Bergström och Hettne, s. 217.

60 Prop. 2015/16:195, s. 392 och 959.

har en ensamrätt att tillhandahålla vissa tjänster som en annan upp-handlande myndighet önskar köpa. Det krävs vidare att ensamrätten följer av lag eller annan författning.

Med författning avses sådana rättsregler som i 8 kap. RF beteck-nas som föreskrifter och som känneteckbeteck-nas av att de är bindande och inte bara avser ett konkret fall utan har generell tillämpbarhet.⁶¹ I förarbetena till 1992-års lag om offentlig upphandling angavs att den ensamrätt som avsågs med den bestämmelsen var författnings-bestämd, dvs. i praktiken ett monopol.⁶²

SOS Alarm har i rättspraxis redan nu bedömts ha ensamrätt rörande vissa tjänster som följer av lagen (1981:1104) om verksam-heten hos vissa regionala alarmeringsfunktioner och lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation genom förutsättningarna i alarme-ringsavtalet. Däremot har samverkansavtalet som SOS Alarm ingått med MSB inte ansetts falla in under ensamrätten.⁶³

Teckalundantaget

För vissa kontrakt har EU-domstolen med början i rättsfallet Teckal⁶⁴ utvecklat ett undantag från upphandlingsskyldigheten. Det s.k. Teckalundantaget aktualiseras när det kontrakt som ska till-delas är ett s.k. internt kontrakt. Det avser fall då ett kontrakt ska slutas mellan upphandlande myndigheter och leverantörer som för-visso är fristående från varandra men som ändå har en särskild koppling till varandra. Upphandling behöver då inte genomföras.

Detta undantag är av stor betydelse för kommuners och landstings möjlighet att köpa varor och tjänster från t.ex. egna bolag utan föregående upphandling.⁶⁵

För att ett kontrakt ska anses vara ett internt kontrakt ska två förutsättningar vara uppfyllda samtidigt, de s.k. kontroll- och verk-samhetskriterierna. Teckalundantaget är numera kodifierat i 3 kap.

11–16 §§ LOU.

61 a. prop. s. 392 och a. Pedersen s. 49.

62 Prop. 1992/93:88, s. 96 f.

63 Se dom i Värmlands tingsrätt, mål nr T5854-12.

64 Teckal, C-107/98, EU:C 1999:562.

65 Upphandlingsmyndigheten Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, april 2017 s. 7.

• Kontrollkriteriet: den upphandlade myndigheten utövar kon-troll över leverantören, en konkon-troll som motsvarar den konkon-troll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning.

• Verksamhetskriteriet: leverantören utför huvudsakligen verk-samhet tillsammans med, och för den upphandlande myndighe-ten (mer än 80 procent).⁶⁶

Kriterierna innebär t.ex. att kontrollkriteriet inte anses som upp-fyllt ifall det finns något privat ägandeintresse i det bolag som ska tilldelas ett kontrakt. I så fall ska upphandling med tillämpning av reglerna i LOU genomföras. Det kan särskilt belysas att det har ansetts tveksamt om kontrollkriteriet anses uppfyllt i Teckalundan-taget för det fall styrelsen i ett bolag har långtgående befogenheter och särskilt i kombination med ägande genom holdingbolag vilket kan medföra att kontrollkriteriet ej är uppfyllt.⁶⁷ Det kan därför noteras att ett justerat ägande skulle kunna antas vara en rimlig åtgärd i vissa fall. Det är i dagsläget även oklart om köp kan ske inom staten utan upphandling. Det har i förarbetena till LOU förts fram att köp inom staten inte anses falla inom upphandlingslag-stiftningen. Men genom en dom i kammarrätten förefaller det som att LOU ändå ska tillämpas om vissa omständigheter föreligger⁶⁸.

En upphandlande myndighet måste i varje enskilt fall bedöma om de båda nämnda kriterierna är uppfyllda för att befrias från skyldigheten att genomföra en offentlig upphandling. En upphand-lande myndighet som hänvisar till Teckalundantaget ska kunna be-visa att båda kriterierna är uppfyllda, annars finns risken att det kan bedömas som en otillåten direktupphandling.⁶⁹

Hamburgundantaget

När upphandlande myndigheter, som är fristående från varandra, samverkar och köper tjänster av varandra utan att denna samverkan sker inom ramen för någon särskild juridisk person är

66 a. Pedersen, s. 49–52.

67 Mål C-458/03, Parking Brixen, punkt 67, EU-domstolens slutsats i domen i mål C 340/04, Carbotermo.

68 Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 7355-16.

69 SOU 2017:44 s. 225f och a. Pedersen, s. 49–52.

undantaget inte tillämpligt. För denna typ av samarbeten finns det s.k. Hamburgundantaget som har sitt ursprung i en dom från EU-domstolen⁷⁰. Bestämmelserna om Hamburgundantaget har kodifie-rats i LOU-direktivet⁷¹ och införts i 3 kap. 17–18 §§ LOU.

Tre förutsättningar måste vara uppfyllda samtidigt för att Ham-burgundantaget ska anses vara uppfyllt:

• Ett kontrakt mellan de upphandlande myndigheterna ska upp-rätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndighe-terna för att säkerställa att de offentliga tjänsmyndighe-terna som myndig-heterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigmyndig-heternas gemensamma mål.

• Samarbetsavtalet får således inte ha sitt ursprung i enbart den ena partens behov; då är det inte frågan om ett samarbete utan om ett köp. Privata aktörer får inte vara parter i avtalet.⁷² Samar-betsavtalet syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för de upphandlande myndigheterna fullgörs.

Samarbetet ska styras endast av överväganden som hänger sam-man med allmänintresset. Detta innebär att privata leverantörer inte får gynnas och att ekonomiska överföringar mellan parterna bör begränsas till kostnadstäckning.⁷³

• De samarbetande myndigheterna får, i den mån de tillhandahåller tjänster på den privata marknaden, endast göra det så länge an-delen som tillhandahålls på den privata marknaden understiger 20 procent av den eller de verksamheter som omfattas av sam-arbetet.⁷⁴

70 Mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, ECLI:EU:C:2009:357.

71 Artiklarna 12.4 och 12.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offent-lig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

72 Upphandlingsmyndigheten Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, april 2017 s. 1, 10 och mål C-386/11 Lecce.

73 Upphandlingsmyndigheten Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, april 2017 s. 38.

74 a. Pedersen, s. 53 f. Hur den utbjudande verksamhetsandelen beräknas, se Upphand-lingsmyndigheten Samarbetsavtal – om s.k. Hamburgsamarbeten, april 2017 s. 46 f.

6.3.5 EU:s statsstödsregler och lagen (2005:590) om insyn