tillhandahålla tjänster
6.3.3 Konkurrensrätten Funktionsfördraget (FEUF)
I fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (Funktionsför-draget; FEUF), som trädde i kraft den 1 december 2009 genom Lissabonfördraget, finns ett antal artiklar som har varit av särskilt intresse för utredningen att analysera. Inte minst gäller detta frågan om det är möjligt att utifrån konkurrensrättsliga aspekter författ-ningsreglera en ensamrätt för den nationella alarmeringsfunktionen när det dels gäller mottagande av larm på nödnummer 112, dels hantera vissa till larmbehandlingen anknytande uppgifter.
I kapitel 1 i fördragets tredje del – Unionens politik och inre åtgärder, Avdelning VII – Gemensamma regler om konkurrens, be-skattning och tillnärmning av lagstiftning, finns de EU-rättsliga reglerna om konkurrens intagna. Fördragets kapitel 1 har två av-snitt varav utredningen behandlar det första avav-snittet här. Det andra avsnittet i kapitlet handlar om statsstöd och behandlas av utredningen i avsnitt 6.3.5.
Avsnitt 1 (artiklarna 101–106) innehåller regler tillämpliga på företag. De grundläggande bestämmelserna om kartellförbud finns i artikel 101 och de om missbruk av dominerande ställning finns i artikel 102. Bestämmelserna har s.k. direkt effekt även horisontellt mellan företag om det s.k. samhandelskriteriet38 är uppfyllt.
Konkurrensreglerna gäller inte bara privata företag utan även verksamhet som drivs i offentlig regi. I de EU-rättsliga konkur-rensreglerna talas om offentliga företag och företag som av medlems-staterna beviljats särställning enligt artikel 106 FEUF. I artikel 106.1 stadgas bl.a. att medlemsstaterna beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte ska vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördragen. I 106.2 stadgas att företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i för-dragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda
38 Samhandelskriteriet innebär att handeln mellan medlemsstaterna påverkas eller i vart fall riskerar att påverkas.
uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Kommissionen ska säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvän-digt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemssta-terna (106.3).
I kapitel 1 i fördragets tredje del – Unionens politik och inre åt-gärder, Avdelning VIII – Ekonomisk och monetär politik finns artiklar som avser ekonomisk politik. I detta kapitel i fördraget finns artikel 120 som bl.a. stadgar att medlemsstaterna och unionen ska handla i överensstämmelse med principen om en öppen mark-nadsekonomi med fri konkurrens som främjar en effektiv resurs-fördelning.
Utredningen analyserar i de följande avsnitten de nämnda artik-larna närmare.
Begreppet företag
Konkurrensreglerna gäller endast för aktörer som kan definieras som företag. Enligt EU-rätten omfattar företagarbegreppet varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet oavsett dess rättsliga status och finansieringsform.39
I 1 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:579; KL) definieras begrep-pet företag som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock med undantag för den del av verksamheten som består av myndighetsutövning.40 Under begreppet företag kan alltså även offentlig verksamhet inordnas.41
Definitionen i KL av begreppet företag och den närmare inne-börd som begreppet fått i svensk rättspraxis överensstämmer med den innebörd som begreppet fått i EU-rätten.42 Av central betydelse är att det ska röra sig om ekonomisk verksamhet.43
Svensk rätt saknar motsvarighet till artikel 106 i Funktions-fördraget om offentliga företag. Oaktat detta ska verksamhet som drivs i offentlig regi iaktta KL i de fall det inte är fråga om myndig-hetsutövning. Då är konkurrensreglerna inte aktuella. I KL finns
39 Gölstam, Konkurrensrättens grunder, 2013, s. 64–66.
40 a. Gölstam. s. 64–66.
41 a. Gölstam. s. 64–66.
42 Karlsson och Östman Konkurrensrätt – En handbok, 5 uppl, 2014, s. 70 f. (8 augusti 2017 Karnov), Carlsson och Bergman Konkurrenslagen En kommentar (version den 1 april 2017).
43 a. Gölstam s. 67.
nationella regler för offentlig säljverksamhet som verkar konkurrens-hämmande, de s.k. KOS-reglerna (3 kap. 27 § KL).44
Utredningen kan konstatera att företag, affärsdrivande verk, myndigheter och andra offentliga organ som drivs av staten, lands-ting eller kommun alltså kan anses vara företag i KL:s mening.
Däremot omfattas dessa organ som sagts ovan inte av KL:s regler i de fall verksamheten innebär myndighetsutövning och detta även om verksamheten är av ekonomisk art. Inom EU används i detta sammanhang i stället begreppet verksamhet som utövar offentlig makt45 eller offentligrättsliga maktbefogenheter (se mer om det i föl-jande avsnitt).
Ekonomisk verksamhet
Begreppet företag är centralt eftersom endast verksamhet som om-fattas av begreppet omfattats av konkurrensreglerna och EU:s stats-stödsregler. Av central betydelse för bedömning av begreppet företag är om företaget bedriver ekonomisk verksamhet.
Begreppet ekonomisk verksamhet ska tolkas vidsträckt och om-fattar all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Den ekonomiska verksamheten behöver inte ha ett ekonomiskt syfte eller vara vinstdrivande för att definieras som ekonomisk. Någon form av ekonomisk transaktion måste det dock vara frågan om. I viss utsträckning kan hänsyn tas till verksam-hetens natur och målsättning. Begreppet ekonomisk verksamhet innefattar främst verksamhet som är inriktad på att tillhandahålla produkter, varor, tjänster eller andra nyttigheter. Om verksamhe-ten i stället har ett i huvudsak socialt syfte kan den anses falla utanför konkurrensreglernas tillämpningsområde.46
Det finns några verksamheter som inom EU-rätten inte ansetts utgöra ekonomiska verksamheter, utan verksamheten anses ha an-knytning till utövande av typiska offentligrättsliga maktbefogenheter:
44 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1, 4 uppl. 2015 (Zeteo) s. 46, 66, 70–71, 199 och 204.
45 a. Karlsson m.fl. s. 70 och 77–79 och prop. 1992/93: 56 s. 19 f.
46 a. Karlsson och Östman, s. 71–73 och a. Carlsson och Bergman (se kommentaren till 1 kap.
5 § under rubriken 1 Begreppet företag).
• Armén och polisen,
• Flygnavigationssäkerhet och kontroll över flygtrafiken,
• Sjötrafiksäkerhet och kontroll av sjötrafiken,
• Föroreningsbegränsande övervakning,
• Organisation, finansiering och verkställighet av fängelsedomar.47
Konkurrenslagen bygger på EU-rätten. EU-rätten är vägledande för tillämpningen av konkurrenslagens regler
Konkurrensreglernas syfte är att:
• genom att säkra effektiv konkurrens främja låga priser, god re-sursfördelning och ytterst ökat välstånd samt att försöka säker-ställa att företagen på marknaden inte motverkar dessa syften genom konkurrensbegränsande åtgärder, t.ex. priskarteller, upp-görelser om marknadsuppdelning eller missbruk av marknads-dominans,
• skydda konsumenterna, särskilt mot höga priser orsakade av otillräcklig konkurrens, och
• motverka att den fria rörligheten på den inre marknaden för-svåras.
Dessa syften framgår, förutom av de olika artiklarna i FEUF, även av ändamålsbestämmelsen i 1 kap. 1 § KL som stadgar att lagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjäns-ter och andra nyttighetjäns-ter. KL är utformad med EU:s konkurrens-rätt som förebild.
Motsvarigheterna till artikel 101 om kartellförbud respektive ar-tikel 102 om missbruk av dominerande ställning i FEUF finns i intagna i 2 kap. 1, 2 och 7 §§ KL. I 3 kap. 27–32 §§ KL finns regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (de s.k.
47 Bergström och Hettne, Introduktion till EU-rätten 1 uppl. 2014, s. 235 och Madell, Tjäns-ter av allmänt intresse – ett svenskt perspektiv, SIEPS 2011:8, s. 46 och SOU 2015:24 s. 415.
reglerna). Det finns dock ingen motsvarighet i KL till artikel 106.2.
Staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i en säljverk-samhet tillämpa ett visst förfarande, om detta snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.
En viktig princip är att om en konkurrensbegränsning har verk-ningar endast i Sverige så är enbart KL tillämplig. Har konkurrens-begränsningen verkan såväl inom Sverige som på samhandeln inom EU är både nationell rätt (dvs. KL) och unionsrättens regelsystem (dvs. Funktionsfördraget) tillämpliga. Även i de fall då endast KL är tillämplig gäller att unionsrätten regler ska vara vägledande för hur KL ska tolkas och tillämpas nationellt.48