Hur tillämpas bestämmelsen i utlänningslagen om barnets bästa?

Fråga 1 & 2 b) Hur tillämpas bestämmelsen om barnets bästa (jfr art. 3) i 1 kap. 10 § utlänningslagen? Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § ut- länningslagen är formulerad på ett annat sätt än art. 3 i barnkonventionen. Hur stämmer tillämpningen av utlänningslagens bestämmelse överens med det innehåll principen har i barnkonventionen?

Hur beaktas då sammantaget barnperspektivet, barnets bästa och, i relation till detta, i vilken mån görs barnkonsekvensanalyser i besluten? I delstudie ett som omfattade 66 beslut så nämndes ”barnkonsekvensanalys”, den metod som enligt riktlinjer för Mi- grationsverket ska användas i genomförandet av barnets bästa, i fem avslagsbeslut och i sju bifall. Liksom beträffande ”barnets bästa”, vilket återkom i totalt 13 beslut var formuleringar rörande barnkonsekvensanalyser i det närmaste identiska: paragrafer i utlänningslagen, utdrag ur domar och policydokument hade återgivits exakt. Emeller- tid var det oklart hur dessa använts i bedömningen av barnets situation. Det är svårt att hävda utifrån intervjusvaren att barnkonsekvensanalysen, åtminstone inte ännu, haft någon märkbar effekt i hur tjänstemännen tillämpar barnkonventionen. Det fram- står i det utvalda materialet som att barnkonsekvensanalysen i stort har blivit ett tyd- ligt uttryck för det teknifierade sättet att använda barnkonventionen som intervjuper- sonerna ger uttryck för och som återkommer i besluten, där det som var tänkt som ett verktyg att lyfta barns rättigheter blivit en checklista där olika rutor kryssas i för sa- kens skull. Vissa yngre handläggare beskrev barnkonsekvensanalysen som ett stöd i form av en minneslista över olika moment som de ska gå igenom i utredningen. Som helhet framstår dock metoden vara ett otillräckligt integrerat verktyg i asylprocessen. I delstudie två återfanns uttrycket barnets bästa i 14 av de 17 besluten där barn place- rats med stöd av antingen LVU eller SoL. Flertalet av besluten innehöll negerande defi- nitioner av begreppet. Ett exempel på en formulering som återkom var att återvän- dande till hemlandet inte kan anses stå i strid med barnets bästa. Ett annat exempel var att det inte kan ses som något negativt för barnet att följa med sina föräldrar till hem- landet. Beträffande den reella innebörden av barnets bästa så definierades en sådan i vissa fall indirekt. Ett beslut gällde en pojke vars mamma inte kunde ta hand om ho-

nom. Det bedömdes vara mycket svårt att ordna ett mottagande i hemlandet varför han beviljades ett temporärt uppehållstillstånd. Några andra sätt att beskriva innebör- den av barnets bästa i besluten var att barn som skiljts från sina föräldrar ska kunna upprätthålla en kontakt med dem och så snart som möjligt återförenas; att tillmäta allvarliga hälsotillstånd en extra tyngd när barn är berörda (Prop. 2004/05:170, sid. 299); att planering av mottagande i samband med återvändande ska ske i samråd med de sociala myndigheterna. I sju av besluten i delstudie två nämndes barnkonsekvensa- nalyser i form av ett referat av förordning (SFS 2007:996) med instruktion för Migrat- ionsverket att genomföra sådana analyser. I sakfrågan fanns ett beslut bland bifallen där Migrationsverket hänvisade till att föräldrarna verkar måna om barnen även om deras förmåga att utöva föräldraskapet brister. I övrigt så diskuterades inte föräldrar- nas ansvar eller förutsättningar att vara föräldrar.

Formuleringar i förarbeten och praxis om barnets bästa var genomgående i resone- mang om barns rättigheter enligt barnkonventionen när 1 kap. 10 § utlänningslagen tillämpades, i både delstudie ett och två. Det var sällsynt med självständiga bedöm- ningar där vi kunde uppmärksamma att det enskilda barnets berättelse låg till grund för den juridiska bedömningen. I besluten upprepades förarbetenas fasta tolkningar om vad som är barnets bästa, snarare än att individens situation och erfarenheter utreddes grundligt. Besluten rörande EU-migranter skiljer ut sig på det sättet att barnets bästa och barns rättigheter i övrigt var helt frånvarande. Det gällde även en övervägande ma- joritet av Syrienfallen vilka hade en bifallsfrekvens på 100 procent.

En förklaring till att förarbetsuttalanden och praxis var utgångspunkten snarare än barnets situation i bedömningen av barns asylskäl, som framhållits av Schiratzki, är att rätten arbetar med presumtioner, m.a.o. att den utgår från antaganden om vad som är bra för barn enligt rättskällorna. Det medför att barnets bästa tenderar att begränsas till vad som står i dessa. Fördelen med de fasta tolkningarna är att principen om likhet inför lagen inte förbigås. Nackdelen är att vissa aspekter av barnets bästa sätts framför andra, vilket kan ha en exkluderande verkan i bedömningen av vad som är det bästa för ett enskilt barn.

En annan tänkbar förklaring till den avgränsade tillämpningen av barnets bästa kan vara att tjänstemännen bereder ett mycket stort antal ärenden under stark tidspress, något som framkom tydligt i intervjusvaren. Tjänstemännen hänvisade själva till bris- ten på tid som en förklaring till varför de inte ”får till det i mötet med barnen”, som en tjänsteman uttryckte saken, och att de sällan gör en ordentlig genomgång av barnets bästa.

En tredje förklaring till att barnets bästa inte har fått förväntat genomslag i svensk rätt kan sökas i en stark rättspositivistisk tradition i Sverige. Det juridiska hantverket har över tid på alla områden utvecklats till en fråga om att följa en specifik ordning, näm- ligen att identifiera någon formulering i regelverket med vad som hör därtill. Ett anta- gande i sammanhanget är att rättsreglerna, för att bli så förutsägbara som möjligt, un- der alla omständigheter ska följas även om vissa tillämpningar kan få oskäliga konse- kvenser. Skulle det hända att något blir fel så möjliggör systemet ett överklagande som sedan kan överklagas på nytt osv. Juridisk teori och metod har blivit en pragmatisk sak, som egentligen inte lämpar sig särskilt väl när det kommer till att genomföra såd- ana principer som barnets bästa eller rättigheter som de i barnkonventionen. Så som

juridisk teori och metod kommer till uttryck i dag ger den alltså inte utrymme för dju- pare resonemang kring vad som är skäligt i det enskilda fallet, eller för socialveten- skapliga och medicinska överväganden. Samtidigt är det precis detta som krävs för att barnets bästa ska kunna tillämpas som rättsligt begrepp. Den rättspositivistiska tradit- ionen kan också vara en förklaring till att FN:s barnrättskommittés allmänna kommen- tarer om barnkonventionens tolkning och tillämpning på olika områden, i vilka bety- delsen av skälighetsbedömningar framhålls, används så pass lite trots att tjänstemän- nen i intervjuerna starkt efterfrågar mer vägledning.

Ytterligare ett resultat av granskningen av beslut och akter, som vi redan varit inne på, var att resonemang om barnets bästa var knutet till begreppet synnerligen ömmande omständigheter, vilket också understöds i förarbetena. Detta kan vara en orsak till att barns egna skäl kommer i skymundan i prövningen av utlänningslagens flyktingpara- graf, en bedömning som sker före bedömningen av särskilt ömmande omständigheter. I intervjusvaren framträdde denna bild tydligt. Flera av tjänstemännen berättade att det är sällan som barn har egna asylskäl och därför blir inte heller barnkonventionen aktu- ell i bedömningen av barns asylskäl. Även i detta sammanhang användes barnkonvent- ionen i akt och mening att skriva beslut som uppfyller de kriterier som ställts upp uti- från bl.a. barnkonsekvensanalysens checklista.

Innebörden av barnets bästa i fall där barn omhändertagits under asylprocessen disku- terades i viss mån även i intervjuerna. En av tjänstemännen talade om att en följd av barnets bästa bör vara att föräldrarna inte får vårdnaden om barnen igen vid ett åter- vändande. En annan person talade om att det inte räcker, för att barnets bästa ska an- ses ha beaktats, med att det i hemlandet finns institutioner som kan ta emot barn som i Sverige placerats i familjehem. De exempel som intervjupersonerna gav på fall som de varit involverade i visade att barnkonventionen tillämpas på liknande (osjälvständiga) sätt i beslutsfattandet kring de här barnen som den tillämpas i stort i bedömningar av synnerligen ömmande omständigheter.

Frågorna 1 & 2 b) innehåller också en delfråga om hur tillämpningen utifrån utlän- ningslagens formulering av barnets bästa stämmer överens med det innehåll principen har i barnkonventionen. Principen om barnets bästa framstod som vi varit inne på i redovisningen av genomslaget för artikel 2 i de flesta fall som en standardfras i beslu- ten. Som intervjuerna visade såg inte tjänstemännen någon påfallande skillnad mellan de olika formuleringarna, och vi kan inte se utifrån vår analys av besluten att de skulle sett markant annorlunda ut om barnkonventionens formulering hade varit rådande som lag. En relevant fråga är om inte utlänningslagens formulering av barnets bästa i 1 kap. 10 §, som också innefattar en skrivelse om barns utveckling som kopplar samman barns bästa med rätten till utveckling, konkretiserar vad bedömningen av barnets bästa ska ta hänsyn till på ett annat sätt än vad barnkonventionens artikel 3 gör.

Avslutningsvis kan vi återknyta till artikel 3 i barnkonventionen som slår fast att ”bar- nets bästa ska komma i främsta rummet”. Formuleringen i den svenska översättningen av artikel 3 ger ingen vägledning omkring hur avvägningar ska göras i förhållande till exempelvis intresset av att upprätthålla en reglerad invandring (Prop. 1996/97:25, sid. 248). Inte heller framgick det i något av besluten hur en avvägning gjorts mellan barns bästa och andra samhällsintressen. I det granskade materialet framstod det som att barnets bästa trängts undan men det kunde svårligen utläsas hur detta sker eftersom

principen sällan användes konkret vid rättstillämpningen. För att myndigheterna i vissa fall ska kunna fatta avvisningsbeslut som innebär att barnets bästa får en underordnad betydelse, dvs. där andra intressen har ansetts viktiga, krävs för det första en noggrann bedömning av barnets bästa, samt för det andra en väl motiverad avvägning mellan de olika intressena (och här utgör barns bästa ett primärt intresse), för det tredje en tydlig förklaring av hur detta gjorts. I det granskade materialet syns inte dessa avvägningar och bedömningar.