Vilket genomslag får artikel 3 om barnets bästa?

Barnets bästa är ett vagt begrepp som alla håller med om är viktigt. Det har nära an- knytning till diskrimineringsförbudet eftersom barnets bästa ska säkerställa att barn inte särbehandlas negativt i förhållande till vuxna. Därutöver innebär barnets bästa- principen liksom diskrimineringsförbudet en anpassning, eftersom barn befinner sig i en underordnad position på flera sätt. Att barnets bästa fördes in i utlänningslagen var ett politiskt erkännande av detta förhållande liksom av att barn ofta inte görs delaktiga i beslut som rör dem.

I förhållande till barnkonventionen beskrivs barnets bästa ibland som något bredare än barns mänskliga rättigheter, för att låna Schiratzkis definition ”alla upptänkliga aspekter av ett barns liv”. Barnrättskommittén har poängterat att begreppet barnets bästa är flexibelt och ”bör justeras och definieras individuellt utifrån det berörda bar- nets […] specifika situation, med hänsyn tagen till personliga sammanhang, situationer och behov” (FN:s barnrättskommitté 2013, punkt 32). I vår granskning fanns ett fåtal exempel på resonemang som tyder på att en bedömning hade gjorts av barnets faktiska levnadsvillkor.

I besluten som vi granskat var ett vanligt konstaterande det att beslut kan genomföras även i fall där barnet och föräldrarna lever åtskilda i Sverige pga. vårdinsatser med stöd av LVU och SoL. En koppling mellan barnets situation och utgången i ärendet fanns i ett beslut inom delstudie två. Denna koppling uppstod efter att barnet oväntat började berätta om trauman hon upplevt i sitt hemland. Detta i kombination med att Migrationsverket inte hade några upparbetade kontakter med ursprungslandets myn- digheter om ordnat mottagande för barn ledde till beviljande av uppehållstillstånd. Att principen om barnets bästa är ett vagt begrepp för tjänstemännen framkom tydligt i deras intervjusvar. Det kan hävdas, mot bakgrund av svaren på intervjufrågorna såväl som vår undersökning av beslut och akter, att det vaga och öppna begreppet i kombi- nation med försöken att rättsligt konkretisera barnets bästa har fått till konsekvens att barnets bästa bland tjänstemän på Migrationsverket uppfattas som relevant först under

bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter att bevilja uppehållstillstånd.

Principen om barnets bästa är tänkt att säkerställa att alla som möter barn i asylpro- cessen strävar efter bästa möjliga lösningar för det enskilda barnet, ”vid alla åtgärder som rör barn” som det står i artikel 3. Att bedömningen av barnets bästa som sagt till stor del har förskjutits till bedömningen av synnerligen ömmande skäl är ett struktu- rellt problem. Flera tjänstemän berättade också att barnets bästa många gånger blir en standardfras eller bara tomma ord, speciellt vid resonemang om att ett barns bästa all- tid är att vara med sina föräldrar. Detta menar vi hänger ihop med tendensen att bortse från barns egna asylskäl när de söker asyl tillsammans med sin familj, och med att bar- nen klumpas ihop med andra familjemedlemmar. Barnets bästa tenderar att bli en standardfras alla kan ställa sig bakom men som inte får någon reell betydelse för de berörda barnen. Detta bekräftades av tjänstemännen som vi intervjuade. En tjänsteman beskrev hur hon många gånger känner sig som en hycklare då det är så svårt att be- döma framtida risker för barn vid ett återvändande, särskilt då hon använder standard- fraser som den negerande formen ”det kan inte anses strida mot barnets bästa att…”. Denna typ av negativa formuleringar av barnets bästa var vanlig både i besluten och i tjänstemännens intervjusvar. En av tjänstemännen talade om att något ”inte är barnets sämsta” istället för att det ”inte strider mot barnets bästa”, hon likställde alltså en be- skrivning om vad som är barnets bästa med att det ”inte är barnets sämsta”. En sådan glidning i bedömningen av barnets bästa reproducerar synen på det asylsökande barnet som utvisningsbart snarare än en person med rätt till skydd. En risk med den utbredda användningen av den negerande formen att något ”inte kan anses strida mot barnets bästa” i besluten är att barnets bästa-principen på detta vis kommer att stå i motsatts till vad som verkligen är barnets bästa. En utveckling kan här skönjas mot ett ”race to the bottom”, där beslutsfattare och handläggare kommit att söka efter var gränsen går för hur dålig situationen i hemlandet kan vara för att de ändå ska kunna avvisa en fa- milj, istället för att med en fördragskonform tolkning av utlänningslagen fokusera på vilka former av förföljelse eller annan negativ behandling som just det här barnet riske- rar att utsättas för. Internationell rätt framstår i sammanhanget som en outnyttjad re- surs vid rättstillämpningen, ett problem som tidigare studier visat finns även på andra områden än barns rättigheter (se Stern 2012). Den utbredda användningen av den ne- gerande formen att något ”inte kan anses strida mot barnets bästa” riskerar även denna att leda till att fokus hamnar på vilken lägstanivå som kan tolereras för situat- ionen i hemlandet. Det är viktigt att vara tydlig med att skilja på innebörden i vad som är ”barnets bästa” från vad som ”inte kan anses strida mot barnets bästa”. Risken är annars att barns rättigheter urholkas successivt.

Ett annat viktigt resultat som framkom i undersökningen är att vid bedömningen av vad som var barnets bästa i det enskilda fallet framkom diametralt olika uppfattningar hos olika myndigheter. I intyg efter intyg fann vi i vårt material resonemang om vilka svåra konsekvenser ett återsändande till ursprungslandet skulle få för barnen. Läkares och socialtjänsters bedömningar möttes av Migrationsverket med kortfattade ställ- ningstaganden, för att nämna några exempel, om att bevisen är otillräckliga; att bar- nets bästa inte får tolkas så långtgående att det i alla fall leder till uppehållstillstånd; att de skäl som åberopats inte är tillräckligt ömmande. Tendensen att relationen mellan Socialtjänsten och Migrationsverket är komplicerad framträdde även under intervjuer-

na, där exempel nämndes på hur Socialtjänsten tagit initiativet till att barnets nya om- ständigheter skulle tas upp för ny prövning, vilket sedan skedde tack vare vad som uppkommit i Socialtjänstens samtal med barnen. I besluten tonade ibland också fram en misstro mellan myndigheterna, Socialnämnden tycks känna sig misstrodda av Mi- grationsverket. Detta problem har diskuterats även i en tidigare kartläggning av UNI- CEF (2011, sid. 28).

Socialtjänsten och Migrationsverket har olika roller och funktion samtidigt som de förväntas samarbeta i asylprocessen, det gäller särskilt barn som fått avslag och samti- digt är föremål för vårdinsatser enligt LVU eller SoL. Beträffande innebörden av bar- nets bästa så visar detta resultat att tolkningen av begreppet är helt beroende av den aktuella kontexten. I sammanhanget för den här granskningen liksom i andra sam- manhang omförhandlas universella principer i lokala praktiker något som bl.a. sker utifrån vad som är möjligt att säga och inte säga om barn i det specifika samman- hanget. Detta menar vi är viktigt att ha i åtanke i diskussionen om barnkonventionens inkorporering i svensk lag. Antagandet att mer rättigheter för barn i sig självt är något gott kan minska utrymmet för reflektion omkring vad barns rättigheter betyder i en specifik situation, som barnrättsforskaren Didier Reynaert m.fl. (2012) framhåller. Det finns en risk att fler lagar med mer rättigheter, som visat sig sällan ha någon betydelse för barn i praktiken, kan vara kontraproduktivt. Om barns rättigheter ska stärkas i asylprocessen krävs åtgärder och insatser i form av politiska omprioriteringar, de följer inte automatiskt av en inkorporering av barnkonventionen.