Inverkan av förbudet mot förvärv av egna aktier

som aktierna i dotterföretaget motsvarande inte förbättrade moderbolagets ekonomiska ställning i någon beaktansvärd mening.136

4.4.3 Inverkan av förbudet mot förvärv av egna aktier

Förvärv av egna aktier är enligt 17 kap. 1 § 1 st. andra punkten ABL en form av värdeöverföring som är särskilt reglerad i 19 kap. ABL. Enligt 19 kap. 4 § ABL gäller som huvudregel ett förbud för aktiebolag att förvärva egna aktier. Det främsta och ursprungliga motivet till förbudet är att skydda bolagets borgenärer. Eftersom pengar återbetalas till aktieägaren när ett bolag förvärvar egna aktier sker också en minskning av aktiekapitalet. Förbudet fungerar på så vis som ett skydd mot kringgående av de begränsningar som enligt 20 kap. ABL gäller vid minskning av aktiekapitalet.137 Formerna för minskning av aktiekapitalet är strängt reglerade, och därmed har det ansetts viktigt att även reglera andra förfaranden som leder till samma resultat.¹³⁸ Förbudet mot förvärv av egna aktier är däremot inte undantagslöst utan det finns fem undantag stadgade i 19 kap. 5 § ABL. Frågan är vilken betydelse som förvärvsförbudets ovan angivna ändamål har vid en tillämpning av värdeöverföringsreglerna och särskilt vid en bedömning av gäldenärens återbetalningsförmåga.

I litteraturen har en tillämpning av förbudet mot förvärv av egna aktier ansetts innebära att moderbolaget inte får att återbetala lånet med hjälp av aktierna i det långivande dotterföretaget.139 Som ovan nämnts, angavs det inte uttryckligen i Suecia-målet huruvida aktieinnehavet i det långivande bolaget bortsågs från vid bedömningen av återbetalningsförmågan. Om innehavet de facto inte beaktades, motiverade domstolen åtminstone inte varför. Det är därmed inte heller sagt att förvärvsförbudet inte skulle kunna vara anledningen. Även i Sveton-målet skulle

136 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 41 f.

137 SOU 1988:38 s. 48; Prop. 1999/2000:34 s. 52.

138 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 34.

139 Se särskilt Rodhe i Aktiebolagsrätt s. 78, 108 och 113, i Skalbolagen och låneförbudet Balans nr 3/1979 och i Förtäckt

41

utgången i målet möjligtvis kunna bero på att aktieinnehavet i dotterföretaget inte beaktades på grund av förvärvsförbudet.

Det är oklart varför domstolarna inte uttryckligen resonerat kring aktie-innehavets betydelse. J. Andersson samt Nerep, Samuelsson och Adestam menar alla att det emellertid inte är troligt att HD bortsåg från aktieinnehavet i Suecia-målet med hänvisning till förvärvsförbudet. J. Andersson skriver att det är omöjligt att tillmäta målet prejudikatvärde i frågan eftersom förbudet inte omnämns i målet och HD inte prövade frågan.140 Nerep, Samuelsson och Adestam menar istället att ett sådant resonemang vore osannolikt mot bakgrund av förvärvsförbudets konstruktion, men tillägger att implicita skäl inte kan uteslutas.141

Eftersom förvärvsförbudet enligt 19 kap. 5 § ABL inte är undantagslöst finns det uppenbarligen situationer där förvärv av egna aktier ansetts godtagbart. Nerep, Samuelsson, Adestam och Lindskog argumenterar därför för att förvärvsförbudet inte utgör ett fullgott stöd för en princip enligt vilken aktierna i det långivande dotterföretaget inte ska beaktas vid bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga.142 Om exempelvis ett moderbolag inte betalar en skuld till sitt dotterföretag kan fordran drivas in genom utmätning och försäljning av moderbolagets aktier i dotterföretaget. Dotterföretaget kan sedan ropa in sina egna aktier på exekutiv auktion enligt 19 kap. 5 § fjärde punkten ABL.143 Nerep, Samuelsson och Adestam menar att fordran på grund av lånet i sådana fall skulle kunna regleras genom kvittning mot den skuld som uppkommer för förvärvet av de egna aktierna. Visserligen måste aktierna enligt 19 kap. 6 § ABL avyttras så snart det kan ske utan förlust, dock senast inom tre år, men det torde inte påverka resonemanget. Nerep, Samuelsson och Adestam menar vidare att detta resone-mang är i linje med de åtgärder som kan vidtas vid försummad inbetalning av tillskottskapital i samband med aktieteckning. Styrelsen har då rätt att förklara

140 Andersson, J., Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 453.

141 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 33; Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 96.

142 Lindskog, Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning, SvJT 1992 s. 94.

143 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 34; Lindskog, Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig

42

aktien förverkad för aktietecknaren enligt 13 kap. 26 § ABL med följden att någon annan kan låtas överta aktierna och betalningsansvaret.144

Som ovan nämnts torde förvärvsförbudet i första hand kommit till för att motverka kringgåenden av reglerna avseende minskning av aktiekapitalet.¹⁴⁵ De reglerade formerna för minskning av aktiekapitalet har i sin tur som främsta syfte att tillgodose borgenärsskyddet.146 Även värdeöverföringsreglerna har till syfte att skydda bolagets borgenärer.¹⁴⁷ Nerep, Samuelsson och Adestam argumenterar därför för att borgenärsskyddet får anses tillgodosett genom beloppsspärren och försiktighetsregeln i 17 kap. 3 § ABL. Det vore enligt dem inte ändamålsenligt att på grund av förvärvsförbudet dessutom bortse från aktieinnehavet. Att dotter-företaget kan reglera fordran mot moderbolaget genom förvärv av moderbolagets aktier i enlighet med de stadgade undantagen från förvärvsförbudet, är enligt Nerep, Samuelsson och Adestam en lösning som inte torde innebära någon beaktansvärd risk för att borgenärer skadas. De menar att det väsentliga vid bedömningen av huruvida ett lån är vederlagsfritt bör vara låntagarens faktiska ekonomiska ställning, inbegripet aktierna.148

Även J. Andersson argumenterar för att domstolarna i sin bedömning av återbetalningsförmågan inte behöver ta hänsyn till om moderbolagets tillgångar, vari aktierna ingår, kan användas som betalningsmedel till det långivande dotterföretaget. Han menar att moderbolagets aktier i dotterföretaget, liksom övriga tillgångar, är möjliga att avyttra till utomstående och att ett marknadsvärde kan fastställas. Det värde som aktierna vid en tänkt realisation till utomstående hade kunnat tänkas inbringa får enligt honom således medräknas bland moder-bolagets tillgångar. En sådan bedömning anser han vara fullt tillräcklig för att borgenärsskyddet ska anses tillgodosett.149

144 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 34.

145 SOU 1988:38 s. 48; Prop. 1999/2000:34 s. 52.

146 Prop. 1999/2000:34 s. 52; Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 34.

147 Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, s. 87.

148 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 34 f.

43 4.4.4 Slutsats

Rättspraxis ger ingen definitiv vägledning i frågan huruvida moderbolagets aktieinnehav i det långivande dotterföretaget ska beaktas vid bedömningen av återbetalningsförmågan. Det framgår inte alltid av rättsfallsreferaten huruvida aktierna har beaktats och referaten kommer inte med någon uttrycklig anledning till varför aktieinnehavet ska bortses från. Därmed är det svårt att med säkerhet fastställa vad som är gällande rätt. Bristen på vägledning i praxis innebär också att implicita skäl till att aktieinnehavet skulle ha bortsetts från i målen inte med säkerhet kan uteslutas. Såväl förvärvsförbudet som det förhållandet att aktierna saknat ett beaktansvärt värde utgör således möjliga anledningar. Enligt min mening finns det däremot mer eller mindre övertygande argument i litteraturen för vad som förefaller vara gällande rätt.

I Suecia-målet och Sveton-målet konstaterade HD endast att fordran praktiskt taget saknat värde. Eftersom förvärvsförbudet inte omnämns i domskälen måste underlaget anses otillräckligt för att dra någon definitiv slutsats om ett samband mellan förvärvsförbudet och domarna i de båda målen. Det är således inte möjligt att tillmäta målen prejudikatvärde i frågan. Vidare torde Rodhes resonemang, att aktierna i det långivande bolaget inte skulle kunna användas för återbetalning av lånet, inte vara i linje med förvärvsförbudets konstruktion. Nerep, Samuelsson och Adestam menar att lånet kan betalas tillbaka genom att dotterföretaget på auktion ropar in egna aktier som har utmätts för bolagets fordran på moderbolaget enligt ett undantag till förvärvsförbudet som stadgas i 19 kap. 5 § fjärde punkten ABL.150

På så vis kan de egna aktierna, på ett i ABL godtagbart sätt, användas som betalning för låneskulden.

Dessutom har moderbolaget möjlighet att avyttra aktierna i dotterföretaget till utomstående. Vid en sådan avyttring skulle en köpeskilling betalas till moderbolaget som sedan kan användas för att återbetala lånet. Återbetalningen hade då hamnat utanför förvärvsförbudets tillämpningsområde. Det värde som

44

aktierna vid en tänkt realisation till utomstående skulle inbringa, bör följaktligen kunna beaktas vid bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga. Ett marknadsvärde för aktierna i dotterföretaget måste således kunna fastställas, vilket leder oss in på frågan om aktievärdering.

I en del av litteraturen ges uppfattningen att aktierna i rättspraxis troligtvis ofta har beaktats, men att aktieinnehavet inte nämnvärt förbättrat gäldenärens ekonomiska ställning.¹⁵¹ Rättsfallsreferaten i Suecia-målet, Sveton-målet och Nordland-fallet tyder alla på att aktierna i det långivande bolaget inte helt saknade värde. Att de långivande bolagen i målen totalt skulle ha urholkats genom långivningen torde således inte vara fallet. Däremot tycks det resonemang som presenteras av Nerep, Samuelsson och Adestam avseende Sveton-målet vara en rimlig förklaring till att aktieinnehavet inte uttryckligen behandlades i rättsfallsreferatet.De menar att den belastning som panten utgjorde måste beaktas vid värderingen av aktierna i Sveton-målet. Enligt dem kan aktiernas marknadsvärde i målet inte rimligen ha ansetts vara 1,2 miljoner kronor när bolaget riskerade att behöva avhända sig tillgångar motsvarande det pantsatta beloppet på 1,12 miljoner kronor. Även i situationen när ett dotterföretag ger lån till sitt moderbolag kan detta resonemang appliceras.

Om aktierna betingar ett marknadsvärde, även bortsett från fordran på gäldenären, torde aktiernas värde kunna beaktas vid bedömningen av gäldenärens återbetalningsförmåga. Ifall fordran på låntagaren bortsågs från vid värderingen av aktierna i Suecia-målet och Nordland-fallet är det möjligt att aktieinnehavet inte var värt tillräckligt för att påverka utgången i målet. Att det i Nordland-fallet konstaterades vara det långivande bolaget som har bevisbördan för sitt påstående om att gäldenären varit utan återbetalningsförmåga talar också för att aktierna bör tillskrivas ett visst värde vid lånetidpunkten, om ingen annan utredning lagts fram. Varken i Suecia-målet eller Nordland-fallet angavs det uttryckligen att