innehavet beaktades. Även om målen därmed inte kan anses prejudicerande för denna lösning, torde lösningen åtminstone inte motsägas av HD:s domskäl.
Resonemanget går att illustrera med ett exempel. Låt säga att ett moderbolag har aktieinnehavet i sitt dotterföretag som sin enda tillgång. Aktierna i dotterföretaget är från början värda fyra miljoner kronor. Dotterföretaget ger sedan ett lån till moderbolaget om två miljoner kronor. Aktieinnehavet, med avdrag för fordran på moderbolaget, kommer då att värderas till två miljoner kronor. Vid bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga får således ett aktieinnehav om två miljoner kronor beaktas som en tillgång. I den situationen finns en faktisk återbetalningsförmåga eftersom moderbolaget kan sälja aktierna i dotterföretaget för två miljoner kronor och med köpeskillingen betala av skulden till dotter-företaget på två miljoner kronor. Dotterdotter-företaget kan även ropa in egna aktier på exekutiv auktion till ett värde om två miljoner kronor och kvitta den skuld som uppkommer på grund av aktieförvärvet mot fordran på moderbolaget. Att aktie-innehavet får beaktas, men fordran på låntagaren måste bortses från vid värde-ringen av aktierna, är dessutom en lösning som tillgodoser intresset hos dotter-företagets borgenärer. Det avgörande vid bedömningen av huruvida ett lån är vederlagsfritt är då låntagarens faktiska ekonomiska ställning, inbegripet aktierna.
4.5 Sammanfattande slutsatser
Av rättspraxis följer att en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ABL föreligger när ett dotterföretag lämnar ett lån till sitt moderbolag och moderbolagets ekonomiska ställning vid lånetillfället är sådan att någon återbetalning inte kan påräknas. Enligt förarbetena till 17 kap. 1 § 1 st. fjärde punkten ska emellertid varje värdeskillnad mellan parternas prestationer beaktas vid bedömningen av huruvida en förmögenhetsminskning har skett. En värde-skillnad mellan lånet och fordran kan således föreligga även i fall då gäldenären inte helt saknar återbetalningsförmåga. Följaktligen kan en förmögenhetsmin-skning vara för handen även då gäldenären kan återbetala en del av lånet.
46
Metoden för prövningen av gäldenärens återbetalningsförmåga har i praxis grundat sig på insolvensrättsliga grundsatser. Först har en insufficiensprövning gjorts och därefter har det undersökts huruvida gäldenären ändå kan antas ha haft återbetalningsförmåga. I det andra ledet torde gäldenärens eventuella insolvens vara av stor betydelse. Det har däremot sällan presenterats tydlig utredning kring gäldenärens insolvens i rättsfallsreferaten. Om tillräckligt stor insufficiens konstaterats torde gäldenären emellertid i praktiken ofta också vara insolvent.
I en del av litteraturen har en mera teoretisk metod för att bedöma gäldenärens återbetalningsförmåga lagts fram. Enligt denna metod ska fordran anses ha det värde som den enligt god redovisningssed får tas upp till i bolagets balansräkning. Således måste en rimlig bedömning av vad som kan beräknas inflyta på grund av fordran göras i linje med reglerna i 4 kap. ÅRL. Om det värde som fordran högst får tas upp till är lägre än lånebeloppet har en värdeöverföring motsvarande mellanskillnaden skett. Exakt vilket belopp som fordran ska tas upp till i bolagets balansräkning torde i praktiken vara svårare för det långivande bolaget att bevisa än att fordran är värdelös och därmed inte får tas upp som en tillgång. Detta förhållande kan vara anledningen till att total avsaknad av återbetalningsförmåga är det som kommit att prövas i rättspraxis. Sammanfattningsvis torde metoden som bygger på redovisningsrätten ligga till grund för den metod som har utvecklats i rättspraxis.
Oavsett metod utgör värderingen av det låntagande moderbolagets tillgångar en central del i prövningen av lånefordrans värde. Huruvida moderbolagets aktieinnehav i det långivande dotterföretaget ska beaktas i denna värdering är därmed av stor betydelse för frågan om en värdeöverföring har skett eller inte. Om aktierna betingar ett marknadsvärde, även bortsett från fordran på moderbolaget, torde aktiernas värde kunna beaktas vid bedömningen av moderbolagets återbetalningsförmåga. Förvärvsförbudet torde inte hindra en sådan lösning eftersom moderbolaget kan sälja aktierna i dotterföretaget och köpeskillingen får användas som betalmedel. Dotterföretaget kan även ropa in egna aktier på auktion som på har utmätts för dotterföretagets fordran på moderbolaget. Dotterföretagets
47
fordran kan sedan regleras genom kvittning mot skulden till moderbolaget som uppkommit på grund av förvärvet av de egna aktierna. Att aktieinnehavet får beaktas, men fordran på låntagaren måste bortses från vid värderingen av aktierna, tillgodoser dessutom intresset hos dotterföretagets borgenärer. Huruvida ett lån är helt eller delvis vederlagsfritt avgörs då av låntagarens faktiska ekonomiska ställning, inbegripet aktierna.
48
5 Avslutande kommentarer
Värdeöverföringar från bolaget till aktieägare eller utomstående kan få stora konsekvenser för såväl enskilda aktieägare som bolagets borgenärer. Majoritetsaktieägare kan tänkas genomdriva värdeöverföringar på bekostnad av minoritetsaktieägare. Dessutom kan ett bolag på grund av gjorda värde-överföringar tänkas förlora förmågan att betala sina skulder, vilket medför en risk för bolagets borgenärer. Dessa och liknande risker syftar ABL:s värde-överföringsregler till att motverka.152 Tanken är att en värdeöverföring ska betraktas som olovliga ifall den företagits i strid mot ett minoritetsskyddsintresse eller ett borgenärsskyddsintresse.153
I förarbetena till ABL anges, som tidigare nämnts, att en koncern bör betraktas som en enhet varför koncerninterna lån inte är lika riskfyllda för det långivande bolagets borgenärer som andra typer av lån. Motiveringen är att om det långivande dotterföretaget inte kan infria sina förpliktelser gentemot sina borgenärer, kan borgenärerna istället ta i anspråk den fordran dotterföretaget har gentemot moderbolaget.154 Som det i utredningen ovan har visat håller denna motivering inte i alla situationer. Om moderbolagets ekonomiska ställning vid lånetillfället är sådan att någon återbetalning inte kan påräknas har fordran i rättspraxis ansetts praktiskt taget sakna värde. Borgenärerna skyddas i så fall inte av möjligheten att ta i anspråk dotterföretagets fordran på moderbolaget. Följaktligen kan det inte hävdas att borgenärsintresset alltid tillgodoses genom att koncernen betraktas som en ekonomisk enhet vid koncernlångivning. Lån medgivna enligt koncern-undantaget måste därför även underställas värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL enligt det implicita låneförbudet. Ett enligt koncernundantaget i 21 kap. ABL giltigt lån kommer således utgöra en olovlig förtäckt värdeöverföring när borgen-ärsskyddet inte kan tillgodoses endast genom att betrakta koncernen som en enhet.
152 Prop. 2004/05:85 s. 370.
153 Lindskog, Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, s. 39.
49
Om en olovlig förtäckt värdeöverföring är för handen kan både återbärings-skyldighet och bristtäckningsansvar aktualiseras. Att inte göra en noggrann kreditbedömning, även om det är ett bolag inom samma koncern, kan således stå företagsledare och andra medverkande dyrt. Dessutom har talan om återbärings- respektive ersättningsskyldighet i de flesta fall väckts av konkursförvaltaren i samband med bolagets konkurs. Då gäller den allmänna preskriptionstiden om tio år vilket kan leda till oönskade överraskningar för såväl mottagare som medverkande en lång tid efter lånetillfället.155 Det kan följaktligen ligga en oanad fara i att se koncernen som en ekonomisk enhet vid koncernlångivning.
Samtidigt är ett av de övergripande ändamålen med ABL att underlätta näringsverksamhet, attrahera riskvilligt kapital samt gagna omsättningen av varor och tjänster i enlighet med det så kallade omsättningsintresset. Således bör ABL inte, i större utsträckning är nödvändigt, förhindra affärer mellan bolaget och utomstående vare sig dessa är aktieägare eller inte.156 Att så som förarbetena före-skriver låta diskrepansen mellan parternas prestationer vid en marknadsmässig värdering vara det avgörande för huruvida en förmögenhetsminskning anses föreligga får anses ge uttryck för en väl gjord intresseavvägning mellan borgenärs-intresset och omsättningsborgenärs-intresset. Att aktieinnehavet får beaktas, men att fordran på låntagaren måste bortses från vid värderingen av aktierna, tillgodoser således intresset hos dotterföretagets borgenärer samtidigt som lån från dotterföretag till moderbolag inte hindras i onödan. Huruvida ett lån är helt eller delvis vederlags-fritt avgörs då av låntagarens faktiska ekonomiska ställning, inbegripet aktierna.
Med anledning av bristen på definitiva svar och utförliga motiveringar i de rättsfall som finns på området samt oenigheterna i litteraturen vore det emellertid önskvärt att HD kom med ny klargörande rättspraxis. Även om utredning i arbetet ger en väl motiverad bild av vad som förefaller vara gällande rätt är det omöjligt att med säkerhet konstatera vad som faktiskt gäller förrän det kommer förtyd-ligande avgöranden från HD i frågorna.
155 Posselius, Lätt trampa fel bland lånereglerna, Balans 11/1990.
50
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1973:93 KungI. Maj:ts proposition med förslag till lag om konvertibla skuldebrev m.m.
Prop. 1975:6 Regeringens proposition om ändring i konkurslagen (1921:225) m.m.
Prop. 1975:103 Regeringens proposition med förslag till ny aktiebolagslag, m.m. Prop. 1999/2000:34 Förvärv av egna aktier
Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag Statens offentliga utredningar
SOU 1971:15. Förslag till aktiebolagslag m.m.
SOU 1988:38. Ägande och inflytande i svenskt näringsliv: huvudbetänkande SOU 1997:168. Vinstutdelning i aktiebolag
SOU 2001:1. Ny aktiebolagslag
Rättsfall
NJA 1951 s. 6 I NJA 1951 s. 6 II NJA 1966 s. 475 NJA 1976 s. 618 NJA 1980 s. 311 NJA 1990 s. 343 NJA 2015 s. 35951
Litteratur
Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag: en kritisk lärobok, 7 uppl., Jure, Stockholm, 2020 [cit. Kapitalskyddet i aktiebolag]
Andersson, J., Om vinstutdelning från aktiebolag: en studie av
aktiebolagsrättsliga skyddsregler, Iustus, Uppsala, 1995 [cit. Om vinstutdelning
från aktiebolag]
Andersson, S., Johansson, S. & Skog, R., Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2
kap. 11–22, med supplement 14, april 2019, Norstedts Juridik, Stockholm [cit.
Aktiebolagslagen: en kommentar Del 2 kap. 11–22]
Edggren, B., Obestånd – vad är det?, FAR, Tidningen Balans, nr. 7, 1979
Eklund, K., & Stattin, D., Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, 2 uppl., Iustus, Uppsala, 2016
Grosskopf, G., & Snogeholms utbildnings AB, Vinstbolag: aktiebolags- och
skatterättsliga frågor, Snogeholms utbildnings AB, Malmö, 1989 [cit.
Vinstbolag]
Grosskopf, G., Begreppet penninglån vid aktieförvärv, i Sandströn, J., & Ramberg, J., Festskrift till Jan Sandström, Nerenius & Santérus, Stockholm, 1997. s. 131–145 [cit. Begreppet penninglån vid aktieförvärv]
Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10
Johansson, S., Svensk associationsrätt i huvuddrag, 12 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2018
Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, i Nääv, M. & Zamboni, M., Juridisk
52
Lehrberg, B., Begreppet förtäckt värdeöverföring — Särskilt om rekvisitet ”rent
affärsmässig karaktär för bolaget”, SvJT 2012 s. 537–575 [cit. Begreppet
förtäckt värdeöverföring]
Lehrberg, B., Rättsverkan av olovlig förtäckt värdeöverföring, SvJT 2013 s. 449– 491
Lennander, G., Återvinning i konkurs, 4 uppl., Nordstedts juridik, Stockholm, 2013
Lindskog, S., Olovlig kapitalanvändning; kommentarer med anledning av några
tingsrättsdomar, JT, nr. 1, 1992–93, s. 82-103 [cit. Olovlig kapitalanvändning]
Lindskog, S., Om aktiebolags anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning;
särskilt om s.k. bristtäckningsansvar, SvJT 1992 s. 81–107 [cit. Om aktiebolags
anspråk på grund av olovlig kapitalanvändning]
Lindskog, S., Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och
likvidation, 2 uppl., Juristförl, Stockholm, 1995 [cit. Aktiebolagslagen: 12:e och
13:e kapitlet]
Löfgren, K., Fagerberg, K., Lagerstedt, A., Persson Österman, R., & Svensson, B., Personligt ansvar vid likvidationsplikt, värdeöverföringar, företrädaransvar
samt skattefrågor vid obestånd, 6 uppl., Wolters Kluwer Sverige, Stockholm,
2016 [cit. Personligt ansvar]
Löfmarck, M., Brotten mot borgenärer – tolkning och tillämpning av
straffbestämmelserna i 11 kap. brottsbalken, Norstedts Juridik, Stockholm, 1986
[cit. Brotten mot borgenärer]
Müllern, M., Lån från dotterbolag till moderbolag har med hänsyn till
låntagarens ekonomi ansetts som förtäckt vinstutdelning, JT, nr. 1, 1990/91, s.
53
Nerep, E., & Stiftelsen Mercurius, Aktiebolagsrättsliga studier: särskilt om
kapitalskyddet, Juristförl, Stockholm, 1994 [cit. Aktiebolagsrättsliga studier]
Nerep, E., Aktiebolagsrättslig analys: ett tvärsnitt av nyckelfrågor, Mercurius, Stockholm, 2003 [cit. Aktiebolagsrättslig analys]
Nerep, E., Samuelsson, P.& Adestam, J., Aktiebolagslagen: en kommentar:
kapitel 17–24, Karnov Group, Stockholm, 2019
Posselius, E., Lätt trampa fel bland lånereglerna, Tidningen Balans, nr. 11,1990 Posselius, E., Skyddet för aktiebolagets egna kapital, 4 uppl., Ernst & Young, Stockholm, 2000
Rodhe, K., & Skog, R., Rodhes aktiebolagsrätt, 25 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2018
Rodhe, K., Om att locka småföretagare i fördärvet, FAR, Tidningen Balans, nr. 3, 1979
Rodhe, K., Aktiebolagsrätt, 16 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 1993 Rodhe, K., Förtäckt vinstutdelning och lån från aktiebolag: ny lagstiftning år
1973, Norstedt, Stockholm, 1973 [cit. Förtäckt vinstutdelning och lån från
aktiebolag]
Rohde, K., Skalbolagen och låneförbudet, FAR, Tidningen Balans, nr. 6-7, 1989 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Stockholms universitet, 2005, ingår i Tidsskrift for Rettsvitenskap, Vol. 118, nr. 4–5, s. 648–656
Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
argumentation, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2018 [cit. Rättsvetenskap
54
Sandström, T., Svensk aktiebolagsrätt, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2020
Sevenius, R., Rätt bolagsrätt 20: 2020 års uppslagsverk för företagare,
entreprenörer, vd:ar, ekonomichefer, styrelseledamöter, revisorer, jurister och andra som behöver heltäckande och lättfattlig information om bolagsrätt, 2
uppl., Sanoma utbildning, Stockholm, 2020 [cit. Rätt bolagsrätt]
Stattin, D., Närståendetransaktioner på aktiemarknaden. En analys av punkt 4.1
i NASDAQ OMX Stockholms Regelverk för emittenter, Working Paper 2010:12,
Juridiska fakulteten, Uppsala, 2010 [cit. Närståendetransaktioner på aktiemarknaden]
Westermark, C., Insolvens Insufficiens och kontrollbalansräkning, FAR, Tidningen Balans, nr. 3, 1990