Konkursskydd och förfalloklausuler för de

Enligt direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att de betalnings- förpliktelser som är kopplade till de säkerställda obligationerna inte förfaller omedelbart till betalning eller att betalningstidpunkten på något annat sätt tidigareläggs vid insolvens eller resolution i emittent- institutet (artikel 5). Regeln innebär således att medlemsstaterna inte får ha bestämmelser i sin nationella rättsordning som innebär att insolvens eller resolution automatiskt föranleder en förkortad löptid för de säkerställda obligationerna. Denna regel avser följaktligen de skulder som följer av de säkerställda obligationerna, inte de till- gångar som finns i säkerhetsmassan.

6.4

Genomförandet i svensk rätt

Utredningens förslag: En ny bestämmelse tas in i LUSO (3 kap.

16 §). Enligt bestämmelsen får ett emittentinstitut inte ingå avtal som avser säkerställda obligationer som innebär att avtalet upp- hör att gälla, att en betalningsförpliktelse tidigareläggs eller att slutavräkning ska ske om institutet försätts i konkurs eller reso- lution eller om motparten begär det.

En upplysningsbestämmelse om bestämmelserna i lagen om resolution tas in i LUSO.

Utredningens bedömning. Det krävs inte några lagstiftnings-

åtgärder för att genomföra reglerna om dual recourse i artikel 4 eller reglerna om separering i artikel 12 i direktivet.

Förfalloklausuler och resolution

Kravet i direktivet på att betalningsförpliktelser som är kopplade till de säkerställda obligationerna inte förfaller omedelbart till betalning eller att betalningstidpunkten på något annat sätt tidigareläggs vid insolvens eller resolution i emittentinstitutet (artikel 5) har inte någon direkt motsvarighet i svensk rätt. Det finns dock inte heller någon bestämmelse i svensk rätt som innebär att betalningstid- punkten för säkerställda obligationer tidigareläggs i de nu aktuella situationerna.

Frågan om en eventuell tidigarelagd betalningstidpunkt är således en fråga för parterna att reglera genom villkoren i ett avtal, om de så önskar. Det kan här nämnas att det finns det en civilrättslig bestäm- melse av betydelse i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Enligt bestämmelsen gäller ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument m.m. om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs (s.k. nettning), mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Ett sådant avtalsvillkor om slutavräkning kan således innebära att en säkerställd obligation förfaller till omedelbar betalning i händelse av konkurs i emittentinstitutet.

I fråga om resolution berörs i avsnitt 6.2.5 att det i lagen om resolution finns begränsningar av möjligheterna att göra gällande förfalloklausuler och liknande avtalsvillkor gentemot ett företag, t.ex. ett emittentinstitut, som har försatts i resolution. Dessa och en rad andra bestämmelser i lagen om resolution är av stor betydelse för emittentinstituten, bland annat om de skulle hamna på obestånd. Mot denna bakgrund och med tanke på att det inte finns några särskilda bestämmelser om resolution i LUSO, till skillnad mot vad som gäller för konkurs, föreslår utredningen att det i LUSO tas in en upplys- ningsbestämmelse om bestämmelserna i lagen om resolution.

För genomförandet av artikel 5 i direktivet krävs det inte någon ändring av de i huvudsak civilrättsliga bestämmelserna i 5 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Enligt utredningens mening är det tillräckligt att en näringsrättslig bestämmelse införs. Bestäm- melsen föreslås ha innebörden att ett emittentinstitut inte får ingå avtal som avser säkerställda obligationer av innebörden att avtalet ska upphöra att gälla eller att en betalningsförpliktelse tidigareläggs

eller att slutavräkning ska ske i händelse av konkurs eller resolution i det aktuella institutet eller på motpartens begäran.

En bestämmelse av liknande innebörd finns visserligen i 4 kap. 7 § Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om säkerställda obligationer, FFFS 2013:1. Den omfattar dock endast derivatavtal. Mot den bakgrunden finns det skäl att föra in en mer generell bestämmelse i LUSO enligt ovan. I avsnitt 7.4.6 föreslås att bestäm- melsen uttryckligen även ska omfatta derivatkontrakt.

Dual recourse

Mot bakgrund av de regler som berörs i avsnitten 6.2.1–6.2.5 gör utredningen sammantaget bedömningen att såväl obligationsinne- havarna som derivatmotparterna i huvudsak är oberörda av emittent- institutets eventuella konkurs genom förmånsrätt och rätt till kon- traktsenliga betalningar även efter ett konkursbeslut (jfr prop. 2002/02:107 s. 85 och 87–89). Även vid ett beslut om att för- sätta emittentinstitutet i resolution är obligationsinnehavarnas och derivatmotparternas rättigheter skyddade. Reglerna om dual recourse och konkursskydd i artikel 4 i direktivet är således redan tillgodo- sedda i svensk rätt. Det krävs därför inte några lagstiftningsåtgärder för att genomföra dem.

Separering av säkerställda tillgångar

Inte heller reglerna om separering i artikel 12 i direktivet bör för- anleda några lagstiftningsåtgärder. De är nämligen tillgodosedda genom bestämmelserna i LUSO om dels registrering, dels separering av likvida medel. Bestämmelserna om registrering omfattar även marginalsäkerheter som tas emot med anledning av ett derivatavtal. Detta följer av att sådana säkerheter härrör från derivatavtal enligt bestämmelsen i 4 kap. 1 § andra stycket 1 LUSO (se även 3 a § första stycket förmånsrättslagen). Derivatmotparten i fråga har således särskild förmånsrätt i säkerhetsmassan. Som framgår av avsnitt 6.2.3 ska även medel som betalas in efter ett konkursbeslut, t.ex. marginal- säkerheter, registreras och hållas avskilda. Enligt utredningens bedöm- ning uppfyller således de nu berörda bestämmelserna i LUSO de krav som följer av artikel 12 i direktivet.

7

Säkerhetsmassan

7.1

Inledning

Säkerhetsmassan (eng. cover pool) består av de tillgångar hos emittent- institutet i vilka obligationsinnehavarna och derivatmotparterna har förmånsrätt eller motsvarande rättigheter i utländska rättsordningar enligt principen om dual recourse. Det behöver således finnas en säkerhetsmassa för att principen om dual recourse ska fungera. Vidare behöver säkerhetsmassan vara avskild från emittentinstitutets övriga förmögenhetsmassa på så sätt att den kan identifieras och rättsligt är utom räckhåll för fordringsägare som inte omfattas av denna princip.

I gällande svensk rätt utgörs tillgångarna i säkerhetsmassan av de krediter, de s.k. fyllnadssäkerheter och de medel som finns anteck- nade i det register som beskrivs i avsnitt 6.2.3. Huvuddelen av säker- hetsmassan består av krediter, dvs. fordringar på kredittagare. Det finns två kategorier av krediter som regleras i LUSO – hypoteks- krediter och offentliga krediter (3 kap. 1 § första stycket LUSO). Vissa av krediterna, hypotekskrediterna, har lämnats mot säkerhet. Säkerheterna tillhör dock respektive kredittagare och ingår inte i säkerhetsmassan.

I förevarande kapitel berörs vilka tillgångar som får ingå i säker- hetsmassan enligt gällande svensk rätt (avsnitt 7.2) respektive EU- regelverket (avsnitt 7.3) och vilka lagstiftningsåtgärder som är på- kallade för att anpassa svensk rätt till EU-regelverket (avsnitt 7.4). I avsnitt 7.4.1 tar utredningen ställning till vissa principiella frågor om medlemsstaternas valmöjligheter och behovet av att utnyttja dessa vad gäller säkerhetsmassan i allmänhet. Därefter behandlas olika kategorier av krediter och andra exponeringar (avsnitten 7.4.2–7.4.7) samt sär- skilda krav för att en viss tillgång ska få ingå i säkerhetsmassan (avsnitten 7.4.8–7.4.14).

7.2

Nuvarande ordning

7.2.1 Hypotekskrediter

En hypotekskredit är en kredit som har lämnats mot

• inteckning i fast egendom som är avsedd för bostads-, jordbruks-, kontors- eller affärsändamål,

• inteckning i tomträtt som är avsedd för bostads-, kontors- eller affärsändamål,

• pant i bostadsrätt, eller

• motsvarande utländska säkerheter.

I förarbetena till LUSO anfördes att krediter mot säkerhet i fast egendom är en hörnpelare i system med säkerställda obligationer, men att endast fastighetstyper som är vanligt förekommande och för vilka det finns vedertagna och etablerade värderingformer bör få utgöra säkerhet för krediter som ingår i säkerhetsmassan (prop. 2002/03:107 s. 58). Mot den bakgrunden får således inte alla slags fastigheter utgöra säkerhet för egendom som ingår i säkerhetsmassan. Den dominerande tillgångsformen i emittentinstitutens säkerhets- massor i dag är bostadskrediter.

Begränsningen till bostads-, jordbruks-, kontors- eller affärs- ändamål i LUSO innebär bland annat att fastigheter som är avsedda för annan slags näringsverksamhet, t.ex. för hotell, restauranger, fabriker eller gruvdrift, inte får utgöra säkerhet för lån som ingår i säkerhetsmassan. Detsamma gäller fastigheter som används för infrastruktur av olika slag, t.ex. flygplatser, järnvägar, hamnar och vägar, och fastigheter som är avsedda för vård, omsorg och vissa andra offentligt finansierade verksamheter. I förarbetena till LUSO anfördes att krediter avseende jordbruksfastigheter uppvisar en lägre faktisk risknivå än kommersiella krediter medan affärs- och kontors- fastigheter är mer känsliga för konjunktursvängningar jämfört med bostadsfastigheter (prop. 2002/03:107 s. 66). I avsnitt 7.4.4 berörs vissa frågor om risker vad gäller krediter som avser kommersiella fastigheter.

Tomträtt är en slags nyttjanderätt till fast egendom i allmän ägo. I samband med att tomträtt upplåts överlåts eventuell egendom som hör till fastigheten, dvs. byggnader m.m., till tomträttsinnehavaren

som således blir ägare till denna. Omkring 1,6 procent av fastig- heterna i Sverige, dvs. drygt 50 000 av cirka 3,3 miljoner fastigheter, är upplåtna med tomträtt.1

En tomträtt är lös egendom. Trots detta har tomträtten i flera av- seenden drag som annars karaktäriserar äganderätt till en fastighet. Tomträttsinnehavaren intar i stort en fastighetsägares ställning. Tomt- rätten får endast sägas upp av fastighetsägaren, som ofta är en kom- mun. En uppsägning får dock ske först efter utgången av vissa tids- perioder och under vissa särskilda förutsättningar. Om parterna inte har kommit överens om längre perioder, utgör den första perioden sextio år och varje följande period fyrtio år, räknat från utgången av när- mast föregående period. Särskilda bestämmelser om uppsägning gäller för tomträtter som har upplåtits för andra ändamål än bostadsändamål. Inskrivning av tomträttsupplåtelse och överlåtelse av tomträtt är obligatorisk. Tomträtter får pantsättas och det får inte göras någon in- skränkning i tomträttsinnehavarens rätt att upplåta panträtt. Bestäm- melserna om upplåtelse av panträtt i tomträtt motsvarar nästan helt vad som gäller för pantsättning av fast egendom. Dessa bestämmelser innebär bland annat att sakrättslig verkan, dvs. rättsverkan mot tredje man, av överlåtelse och pantsättning uppnås genom registrering.

Som anfördes i förarbetena till LUSO har tomträtter således en stabil och långvarig karaktär och de utgör därför ett säkert underlag för kreditgivning (samma prop. s. 59). Mot den bakgrunden ut- formades således LUSO på ett sådant sätt att krediter med tomträtt som säkerhet får ingå i säkerhetsmassan.

Bostadsrätt är en internationellt sett ovanlig boendeform. I Sverige bor dock drygt 20 procent av alla hushåll i bostadsrätt, i de allra flesta fall i flerbostadshus.2 _{Enligt svensk rätt är en bostadsrätt en andel i en} ekonomisk förening, nämligen den aktuella bostadsrättsföreningen. Det rör sig således om lös egendom. I många andra länder förekom- mer inte bostadsrätt som boendeform. I dessa länder är det i stället vanligt att lägenheter innehas med äganderätt.

Bostadsrättsinnehavaren har rätt att överlåta och pantsätta bostads- rätten. I förarbetena till LUSO anfördes det dock att systemet för överlåtelse och pantsättning av bostadsrättslägenheter har vissa brister. Det saknas bland annat uttryckliga bestämmelser om hur man åstad- kommer sakrättsligt giltiga överlåtelser och pantsättningar. Enligt 1 _{Lantmäteriet, Fastighetsregistret, helårsstatistik för år 2019.}

praxis gäller, i analogi med reglerna för enkla skuldebrev, att ett sådant skydd i båda fallen erhålls genom att en underrättelse (denuntiation) lämnas till bostadsrättsföreningen. Sedan föreningen har fått en underrättelse om pantsättning, måste föreningen genast anteckna detta i dess lägenhetsförteckning. Därigenom ska en presumtiv köpare eller kreditgivare kunna få kännedom om vad som gäller avseende äganderätt och pantsättning.

Enligt förarbetena till LUSO förekommer det dock att bostads- rättsföreningar förbiser att föra in uppgifter om pantsättningar i lägen- hetsförteckningen och att inaktuella noteringar om pantsättning finns kvar (samma prop. s. 60). Det kan här nämnas att Bankföreningen i februari 2019 hemställde om att regeringen ska ta initiativ till att inrätta ett statligt bostadsrättsregister med information om pantsättning.3 Hemställan bereds för närvarande inom Regeringskansliet.

Vid införandet av LUSO anförde regeringen att det inte fanns några bärande skäl för att utesluta lån mot pant i bostadsrätt från att kunna ingå i säkerhetsmassan, även om regeringen i propositionen berörde vissa betänkligheter med de risker som är förenade med utlåning mot sådan pant (samma prop. s. 61).

I fråga om bostadsrätter och bostadsrättsföreningar kan det nämnas att även en bostadsrättsförenings fastighet kan utgöra säker- het för en kredit som ingår i säkerhetsmassan, eftersom det rör sig om fast egendom som är avsedd för bostadsändamål.

7.2.2 Offentliga krediter

Med en offentlig kredit enligt 3 kap. 1 § första stycket 1 LUSO avses en kredit som har lämnats till i huvudsak vissa offentliga eller mellan- statliga organ, nämligen

• svenska staten, en svensk kommun eller en därmed jämförlig samfällighet,

• Europeiska unionen, Europeiska atomenergigemenskapen eller någon av de utländska stater eller centralbanker som framgår av föreskrifter meddelade med stöd av LUSO,

3 _{Det kan även nämnas att en statlig utredning, Bostadsrättsutredningen, lämnade förslag av} en liknande innebörd redan 1998 (SOU 1998:80). Utredningens förslag i detta avseende har dock ännu inte lett till lagstiftningsåtgärder. Därefter har frågan behandlas i Ds 2007:12 och SOU 2017:31.

• en sådan utländsk kommun eller därmed jämförlig samfällighet, med befogenhet att kräva in offentlig uppbörd, som framgår av föreskrifter meddelade med stöd av LUSO, och

• vissa andra motparter som i enlighet med föreskrifter meddelade med stöd av LUSO inte bedöms vara mer riskfyllda än de ovan- stående och som uppfyller vissa övriga krav.

Under 2019 utgjorde offentliga krediter endast omkring en procent av de svenska emittentinstitutens säkerhetsmassor (se vidare figur 7.1 nedan). Denna andel har dock tidigare varit högre.

7.2.3 Säkerhetsmassans sammansättning

Enligt LUSO får hypotekskrediter som har lämnats mot inteckning i fast egendom, tomträtt eller bostadsrätt som är avsedd för kontors- eller affärsändamål utgöra högst tio procent av säkerhetsmassan (3 kap. 1 § andra stycket) (se även vad som anförs om belånings- grader i nästföljande avsnitt). Denna begränsning har införts mot bakgrund av de skillnader i risk som föreligger vid en jämförelse mellan fastigheter avsedda för bostadsändamål respektive kommer- siella ändamål. I förarbetena till LUSO anfördes i det avseendet att kreditförlusterna för kommersiella krediter är större och svårare att prognostisera än för bostadskrediter och att andelen sådana krediter därför borde begränsas (prop. 2002/03:107 s. 61 och 62).

Diagrammet i figur 7.1 visar hur krediterna i emittentinstitutens säkerhetsmassor fördelade sig 2019. Fördelningen mellan kategori- erna av krediter kan förändras över tid och variera mellan de olika emittentinstituten, men även vid en historisk tillbakablick står det klart att de dominerande tillgångskategorierna generellt sett är och har varit krediter som har lämnats mot säkerhet i egendom som är avsedd för bostadsändamål. Detta går också i linje med lagstiftarens avsikt.

Begränsningen i LUSO avseende krediter som har lämnats mot säkerhet i kontors- och affärsfastigheter medför att denna kategori inte kan utgöra en större del av säkerhetsmassan. Det förhållandet att tyngdpunkten i säkerhetsmassan ligger på bostadskrediterna medför att uttrycket bostadsobligationer, som i vissa fall fortfarande används om säkerställda obligationer, kan framstå som befogat.

Figur 7.1 Fördelning av olika slags krediter i säkerhetsmassorna 2019, baserat på säkerhetens art

För samtliga emittentinstitut som hade tillstånd 2019

Källa: Bankföreningen, skrivelse av den 8 april 2020, ingiven till utredningens sekretariat. Anm.: Krediter som har lämnats mot säkerhet i egendom som är avsedd för bostadsändamål utgör sammanlagt omkring 95 procent av krediterna ovan.

7.2.4 Belåningsgrader

LUSO innehåller också bestämmelser om belåningsgrader för hypo- tekskrediter (3 kap. 3 §). Med detta avses att endast den del av en kredit som uppgår till en viss andel av säkerhetens värde får ingå i säkerhetsmassan. Denna andel varierar beroende på vilket ändamål som egendomen i fråga är avsedd för. I fråga om bostadsändamål gäller 75 procent, för jordbruksändamål 70 procent och för affärs- eller kontorsändamål 60 procent. Om kreditens storlek i förhållande till säkerhetens värde överskrider dessa nivåer, innebär inte detta något hinder mot att krediten ingår i säkerhetsmassan. Ett sådant

överskridande innebär däremot att endast den del av krediten som håller sig inom dessa nivåer får räknas med.

Såvitt framgår av förarbetena ska uttrycket fastighet som innehas för jordbruksändamål ges samma innebörd som det skatterättsliga uttrycket jordbruksfastighet (prop. 2002/03:107 s. 58). På en jord- bruksfastighet kan det förekomma en privatbostad, även om den som huvudregel inte ingår i näringsverksamheten skatterättsligt sett. Vid tillämpningen av LUSO anses således inte en fastighet på vilken det bedrivs jordbruk vara avsedd för bostadsändamål endast på den grunden att det finns en privatbostad där.

7.2.5 Fyllnadssäkerheter

Utöver hypotekskrediter och offentliga krediter får även fyllnads- säkerheter ingå i säkerhetsmassan under vissa förutsättningar. Bestäm- melserna om fyllnadssäkerheter har tillkommit i syfte att lösa pro- blemen med den obalans som uppkommer mellan löptiden på den säkerställda obligationen respektive löptiderna på krediterna i säker- hetsmassan (prop. 2002/03:107 s. 71–73). Systemet med säkerställda obligationer bygger på en matchningsprincip, dvs. att obligations- innehavarnas och derivatmotparternas fordringar nominellt inte ska överstiga värdet av de krediter som ingår i säkerhetsmassan (belopps- matchning eller nominell matchning, se vidare avsnitt 9.2.1).

Vidare finns det bestämmelser i LUSO som bland annat innebär att nuvärdet av tillgångarna i säkerhetsmassan ska överstiga nuvärdet av skulderna avseende säkerställda obligationer (3 kap. 9 § första och andra styckena, se vidare avsnitt 9.2.2). Både tillgångarna i säkerhets- massan och institutets skulder avseende säkerställda obligationer ska i det sammanhanget värderas som nuvärdet av förväntade ränteflöden (samma prop. s. 105). Derivatavtal får användas för att uppnå en god balans mellan säkerhetsmassan respektive den säkerställda obliga- tionen vad gäller villkoren beträffande valuta, ränta och räntebind- ningsperiod.

Fyllnadssäkerheterna ska enligt förarbetena till LUSO möjliggöra för emittentinstituten att hålla tillgångar av utpräglad likvid och säker karaktär i en sådan omfattning att en effektiv samordning vid låneomsättning eller överlåtelser av krediter möjliggörs (samma prop. s. 72). Fyllnadssäkerheter ingår i säkerhetsmassan och inkluderas vid

beräkningen av matchningen av nuvärdet mellan tillgångar och skulder (samma prop. s. 108). Sådana likvida tillgångar med låg risk som kan inkluderas i säkerhetsmassan är såldes viktiga vid beräk- ningen av efterlevandet av matchningskravet och bidrar till att säkerställa en god balans i emittentinstitutets riskhantering.

Av förarbetena framgår även att fyllnadssäkerheterna ska bestå av sådana tillgångar som är föremål för den mest gynnsamma riskvikt- ningen från kapitaltäckningssynpunkt, dvs. som skulle riskviktas till noll procent, enligt den lagstiftning som gällde när LUSO trädde i kraft.

Fyllnadssäkerheterna får bestå av följande tillgångar (3 kap. 2 § första stycket LUSO):

1. inneliggande kassa, checkar och postremissväxlar,

2. placeringar och fordringar för vilka svenska staten, en svensk kommun eller därmed jämförlig samfällighet svarar,

3. placeringar och fordringar för vilka en utländsk stat eller centra- lbank svarar, om placeringen eller fordran gäller i den utländska statens valuta och är refinansierad i samma valuta,

4. övriga placeringar och fordringar för vilka EU, Europeiska atomenergigemenskapen eller någon av de utländska stater eller centralbanker som framgår av vissa föreskrifter svarar,

5. placeringar och fordringar för vilka en sådan utländsk kommun eller därmed jämförlig samfällighet, med befogenhet att kräva in offentlig uppbörd, som framgår av vissa föreskrifter svarar,

6. andra placeringar, fordringar, garantiförbindelser och åtagan- den som i enlighet med vissa föreskrifter kan bedömas inte vara mer riskfyllda än de som anges ovan, och

7. placeringar, fordringar, garantiförbindelser och andra åtagan- den, för vilka säkerheten utgörs av sådana placeringar eller fordringar som anges ovan.

För att uppnå ett mer flexibelt system får Finansinspektionen tillåta, dvs. efter ansökan i ett enskilt fall besluta, bland annat att placeringar och fordringar för vilka svenska kreditinstitut och värde- pappersbolag svarar, t.ex. säkerställda obligationer, får användas som fyllnadssäkerheter (3 kap. 2 § andra stycket LUSO). Ett sådant med- givande ska normalt vara påkallat av likviditetsskäl (samma prop. s. 105).

Andelen fyllnadssäkerheter får som huvudregel uppgå till högst 20 procent av säkerhetsmassan (3 kap. 2 § tredje stycket LUSO).

I september 20204 _{uppgick denna andel till som högst fyra procent} hos de svenska emittentinstituten, men den kan variera över tid och mellan olika emittentinstitut. Om det finns särskilda skäl får Finansinspektionen tillåta att andelen för en begränsad tid uppgår