överträdelser
Enligt artikel 10.1 första stycket i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att de nationella konkurrensmyndigheterna ska kunna ålägga berörda företag och företagssammanslutningar att upphöra med en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Ett åläggande syftar till att återställa konkurrensen på marknaden (skäl 37) och kan antingen vara beteendemässigt eller strukturellt. Åläggandet ska vara proportio- nerligt i förhållande till överträdelsen och nödvändigt för att få den att upphöra. Vid valet mellan olika åtgärder ska enligt direktivet den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget. Enligt andra stycket ska medlemsstaterna säkerställa att nationella konkurrensmyndigheter har befogenhet att konstatera att en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF- fördraget har ägt rum tidigare.
Artikel 10.2 i direktivet innehåller en bestämmelse som innebär att de nationella konkurrensmyndigheterna ska informera kommissionen om att en utredning av en misstänkt överträdelse avslutats utan något ingripande från myndighetens sida, t.ex. ett sådan åläggande som avses i punkt 1. Bestämmelsen är endast tillämplig i de fall myndigheten informerat kommissionen om utredningen enligt artikel 11.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. Av den artikeln följer att konkurrensmyndigheten är skyldig att informera kommissionen om sin första formella utredningsåtgärd för att tillämpa artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget.
Enligt artikel 3.3 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att de nationella konkurrensmyndigheterna antar ett meddelande om invänd- ningar innan de fattar beslut enligt artikel 10. I skälen till direktivet framhålls att myndigheterna bör i synnerhet informera de parter som är föremål för utredning om de preliminära invändningar som har gjorts mot dem enligt artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget i form av ett meddelande om invändningar eller en liknande åtgärd innan de fattar ett beslut i vilket en överträdelse konstateras, och dessa parter bör ha möjlighet att på ett
93 ändamålsenligt sätt lämna sina synpunkter på dessa invändningar innan ett
sådant beslut fattas (skäl 14).
10.5.2
Gällande ordning
Konkurrensverkets befogenhet att ålägga ett företag eller en företags- sammanslutning att upphöra med en överträdelse regleras i 3 kap. 1 § konkurrenslagen. Ett sådant åläggande gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.
Ett åläggande som verket meddelat får enligt 7 kap. 1 § första stycket 2 konkurrenslagen överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. För domstolens handläggning av överklagandet finns bestämmelser i lagen om patent- och marknadsdomstolar. Av 3 kap. 2 § första stycket den lagen framgår att överklagandet handläggs i den ordning som föreskrivs i lagen om domstolsärenden.
10.5.3
Lagen förtydligas och en ny beslutsbefogenhet
införs
Regeringens förslag: I konkurrenslagen ska det tydliggöras att ett åläggande att upphöra med en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget får innefatta de beteendemässiga eller strukturella åtgärder som är nödvändiga för att få överträdelsen att upphöra. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd väljas som är minst betungande för företaget.
Konkurrensverket ska få besluta att ett förbud enligt artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget har överträtts. Beslutet ska få överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. När ett sådant beslut fått laga kraft ska frågan om en överträdelse har skett inte få prövas på nytt i ett mål om skadestånd enligt konkurrensskadelagen.
Regeringens bedömning: Det bör föreskrivas i förordning att Konkurrensverket ska meddela kommissionen att en utredning om en misstänkt överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget har avslutats utan att något ingripande skett.
Övriga bestämmelser i direktivet om konkurrensmyndighetens befogenhet att få en överträdelse att upphöra och skyldigheten att anta ett meddelande om invändningar överensstämmer med gällande rätt.
Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i sak med regeringens (s. 115).
Remissinstanserna tillstyrker eller har inga invändningar mot promemorians förslag och bedömning. I fråga om befogenheten att fastställa att ett förbud har överträtts efterlyser Svensk Försäkring en analys av hur rättssäkerhet och företagens grundläggande rättigheter, däribland myndigheternas utredningsskyldighet och rätten till försvar, ska säkerställas.
94
Skälen för regeringens förslag och bedömning
Åläggande att upphöra med en överträdelse
Ett åläggande syftar till att få en pågående överträdelse av konkurrens- reglerna att upphöra. Det är en befogenhet som Konkurrensverket har redan i dag enligt konkurrenslagen.
Konkurrenslagen anger inte uttryckligen hur ett åläggande ska utformas. Det ger verket möjlighet att välja det åläggande som bedöms lämpligast i det enskilda fallet. Av förarbetena framgår att ett åläggande kan avse ett förbud att tillämpa ett visst avtal eller avtalsvillkor. Allt efter omständigheterna kan åläggandet också avse ett säljåläggande, rättelseåläggande eller prisåläggande (prop. 1992/93:56 s. 90). Dessa åtgärder är beteendemässiga till sin natur och får därmed anses uppfylla det krav som direktivet ställer i den delen.
När det gäller strukturella åtgärder bör det noteras att bestämmelserna om åläggande i artikel 10.1 i direktivet överensstämmer i huvudsak med artikel 7 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. Den artikeln ger kom- missionen befogenhet att ålägga företag eller företagssammanslutningar strukturella åtgärder för att få en överträdelse av konkurrensreglerna att upphöra. I propositionen Moderniserad konkurrensövervakning diskuteras om konkurrenslagens bestämmelser om åläggande borde ändras med hänsyn till artikel 7 i förordningen (prop. 2003/04:80 s. 93–102). I propositionen uttalas att ordalydelsen av artikeln inte hindrade en tolkning med innebörden att kommissionen också skulle kunna besluta om uppbrytning av företagskoncentrationer, om det skulle anses pro- portionerligt. Regeringen fann det dock olämpligt att införa regler om uppbrytning av företagskoncentrationer på nationell nivå och ansåg att det inte var lämpligt att ändra reglerna om åläggande i konkurrenslagen med hänsyn till artikel 7 i förordningen.
Alldeles oavsett den bedömning som gjorts i propositionen Moderniserad konkurrensövervakning kräver direktivet att ett åläggande ska kunna omfatta strukturella åtgärder. Med strukturella åtgärder avses åtgärder som påverkar ett företags tillgångar, t.ex. skyldigheten att avyttra aktier i ett konkurrerande företag eller att avyttra en affärsenhet (skäl 37). Som nämnts föreskrivs inte i konkurrenslagen hur ett åläggande ska utformas för att få en överträdelse att upphöra. Lagens ordalydelse hindrar inte heller att företag åläggs att vidta vissa strukturella åtgärder, men avsikten var enligt förarbetena inte att ge utrymme för en uppbrytning av företagskoncentrationer. För att fullt ut kunna möta direktivets krav om åläggande av strukturella åtgärder föreslås att det i lagen uttryckligen regleras att ett åläggande får innefatta beteendemässiga eller strukturella åtgärder. Vid valet mellan åtgärder som är lika effektiva ska den åtgärd som är minst betungande för företaget väljas.
Proportionalitetsprincipen behandlas i avsnitt 8.2.
Konstaterande att en överträdelse har ägt rum
Det finns i artikel 10.1 andra stycket i direktivet en bestämmelse som innebär att den nationella konkurrensmyndigheten ska ha befogenhet att konstatera att en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget har ägt rum. Bestämmelsen får uppfattas så att myndigheten får, men inte är
95 skyldig att, fastställa att en överträdelse har skett utan att vidta några
övriga åtgärder mot den som gjort sig skyldig till överträdelsen. Sådana åtgärder kan utgöras av konkurrensskadeavgift eller, om överträdelsen alltjämt pågår, ett åläggande vid vite. I likhet med vad som gäller för ålägganden bör Konkurrensverket tilldelas befogenheten att besluta att en överträdelse har skett. Direktivet ger inte anledning att ställa några lägre krav från rättssäkerhetssynpunkt än vad som annars gäller för beslut enligt konkurrenslagen. Några särskilda åtgärder för att säkerställa företagens grundläggande rättigheter i det här avseendet behöver därför inte vidtas.
Befogenheten att besluta att en överträdelse har skett utgör en ny beslutsbefogenhet. Enligt artikel 9.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlems- staternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (skadeståndsdirektivet) gäller att en överträdelse av konkurrensrätten som en nationell konkurrensmyndighet eller en överprövningsdomstol har slagit fast i ett slutligt beslut ska anses vara ett faktum som inte kan vederläggas vid skadeståndstalan som väcks vid deras nationella domstolar enligt artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget eller nationell konkurrensrätt. Bestämmelsen har processekonomiska fördelar och innebär att en domstol inte får pröva den aktuella överträdelsen på nytt i ett efterföljande skadeståndsmål. Direktivet har i huvudsak genomförts i konkurrensskadelagen. Av 5 kap. 9 § den lagen framgår att om det slutligt slagits fast, enligt bestämmelserna i konkurrenslagen, att en överträdelse av konkurrensrätten har skett, får den frågan inte på nytt tas upp till prövning i ett mål om skadestånd enligt den lagen. Konkurrensskadelagen bör kompletteras med en hänvisning till den nya beslutsbefogenheten i konkurrenslagen.
Kompletteringen innebär att Konkurrensverkets beslut att en överträdelse har skett binder Patent- och marknadsdomstolen i ett efterföljande skadeståndsmål. Beslutet har alltså rättsverkningar för den enskilde och bör av det skälet kunna överklagas och bli föremål för överprövning. Överklagandet bör ske till Patent- och marknadsdomstolen.
Underrättelse till kommissionen efter avslutad utredning
Enligt artikel 11.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 ska medlemsstaternas konkurrensmyndigheter meddela kommissionen när en utredning av en överträdelse av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget påbörjas. Av artikel 11.4 i förordningen följer att myndigheten ska underrätta kommissionen innan myndigheten t.ex. beslutar att ålägga företaget att upphöra med överträdelsen. Det finns dock ingen skyldighet för myndigheten att meddela kommissionen att utredningen avslutats utan att några åtgärder vidtagits. För att läka denna brist föreskrivs i direktivet att medlemsstaterna ska se till att konkurrensmyndigheterna underrättar kommissionen om att utredningen avslutats. En sådan underrättelse- skyldighet för Konkurrensverket rör inte sådana förhållanden som kräver lagreglering enligt 8 kap. 2 § regeringsformen. Föreskrifterna bör därmed kunna meddelas av regeringen med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen.
96
Meddelande om invändningar
Ett meddelande om invändningar kan närmast beskrivas som ett utkast till beslut i vilket en överträdelse konstateras och som den som är föremål för utredning får möjlighet att lämna synpunkter på (jfr skäl 14 i direktivet). I artikel 3.3 anges att den nationella konkurrensmyndigheten ska anta ett meddelande om invändningar innan den fattar ett beslut enligt artikel 10. Konkurrensverket har liksom andra myndigheter en allmän skyldighet att underrätta den som är part i ett ärende om material av betydelse för beslutet och ge parten tillfälle att yttra sig över materialet (25 § förvaltningslagen). För verket finns dock vissa särbestämmelser. När det gäller verkets ärenden om konkurrensskadeavgift föreskrivs i konkurrenslagen att det aktuella företaget ska ges tillfälle att yttra sig över ett utkast till stämningsansökan (3 kap. 5 § tredje stycket). Rör ärendet en företagskoncentration gäller enligt konkurrensförordningen att verket ska ge den som avses med ett förbud eller åläggande tillfälle att yttra sig över ett utkast till beslut (3 a §). För beslut i andra ärenden tillämpar verket förvaltningslagens bestämmelser. I praktiken fullgör verket denna skyldighet genom att den som t.ex. ett åläggande riktas mot får del av ett utkast till beslut och handlingarna i det aktuella ärendet (jfr prop. 2017/18:15 s. 32).
Förvaltningslagens allmänna bestämmelser och dess tillämpning av Konkurrensverket bedöms motsvara det krav på meddelade om invändningar som föreskrivs i direktivet. Några åtgärder för att genomföra direktivet behöver således inte vidtas.