Krav på reklamidentifiering

Kravet på reklamidentifiering utgör en fundamental grundregel inom marknadsföringsrätten.

Den tillförsäkrar att konsumenter är medvetna om, och förstår när de interagerar med reklam eller liknande marknadsföringsåtgärder genom ett krav på att reklamen eller åtgärden ska kunna identifieras som sådan.⁷⁵ Grundregeln har med tiden utvecklats och arbetats fram inom näringslivet och återfinns dessutom i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.⁷⁶ För en djupare redogörelse av ICC:s regler och tillämpning hänvisas till kapitel 5.

En adekvat reklamidentifiering kan i princip uppnås på två olika sätt.⁷⁷ Som ett första alternativ kan framställningen utformas på ett sådant sätt att ett tydligt reklambudskap för-medlas och således inte ger ett redaktionellt intryck. Det kan ske genom den grafiska utform-ningen av inlägget eller textinnehållet. Som ett andra alternativ kan erforderlig reklamidenti-fiering uppnås genom reklammarkering. Det första alternativet anses vara huvudregeln vid

75 Se prop. 1994/95:123 s. 165 samt MD 2009:15 (Postkodlotteriet).

76 Prop. 1994/95:123 46 f.

77 Nordell, Per Jonas, Marknadsföringens öppenhetskrav – reklamidentifiering och sändarangivelse, SvJT 1999 s. 849.

reklamidentifiering.⁷⁸ Bedömningen huruvida kravet på reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL är uppfyllt fastställs i MD 1991:18 (Vedums kök) där domstolen fann att en sammantagen bedömning ska göras mot bakgrund av alla åtgärder och medel som använts för att möjliggöra en identifiering av reklamen. I förevarande fall hade en annons från Vedums Kök i form av en bilaga publicerats i en tidning. Överst på samtliga sidor i annonsbilagan fanns reklammarkeringen ”Hela denna bilaga är annons från Vedum Kök. Annonssida!”.

Domstolen hävdade att annonsbilagan avvek dels i utformningen av layouten och dels i den grafiska utformningen jämfört med tidningen den medföljde. Härtill hade ett annat typsnitt använts för både brödtext och rubriker. Annonsbilagan använde sig härutöver av en annan spaltbredd. Såväl adress som telefonnummer till Vedums Kök förekom vid flera tillfällen i annonsbilagan. Domstolen ansåg efter en samlad bedömning av alla relevanta faktorer att annonsen var tillräckligt tydlig och identifierbar som reklam.

Frågan om reklamidentifiering och reklammarkering ger också upphov till frågan om när framställningens kommersiella karaktär ska klargöras för läsaren. I avgörandet MD 1987:5 (Skoladan) framhävde domstolen att det fanns en risk för förväxling mellan redaktionellt material och kommersiellt material om inte läsaren enbart vid ett hastigt påseende kan upp-fatta framställningen som reklam.⁷⁹ I fallet hade företaget Skoladan Två Sekel publicerat en annons i en tidning som täckte en hel sida. Högst upp på sidan fanns reklammarkeringen

”Annonssida”. Annonsen var utformad på ett sätt som gav läsaren ett intryck av att det rörde sig om redaktionellt material. Detta då delar av annonsen såg ut att vara reportage och inter-vjuer. I texten användes formuleringen ”Vi frågade innehavaren”. Enligt domstolen gav det läsaren ett intryck av att texten härrörde från tidningens redaktion. Längst ner på sidan fanns även två ”vanliga” annonser från Skoladan som förstärkte läsarens intryck av att resterande delar av annonsen utgjorde redaktionellt material. Sammantaget kunde läsaren vid ett hastigt påseende inte uppfatta framställningen som reklam och den var därigenom otillbörlig.

I avgörandet MD 2006:15 (Metro) rörde fallet två annonser som publicerats i en tidning.

Domstolen uppställde kravet att konsumenten måste, vid annonser med redaktionella utform-ningar, uppfatta den kommersiella karaktären direkt och från början. Det räckte således inte att konsumenten anade och så småningom uppfattade att det var fråga om marknadsföring.

78 Ibid.

79 Detta fastställdes även i MD 1991:18 (Vedums kök).

Några år senare byggde domstolen vidare på detta i avgörandet MD 2009:15 (Postkod-lotteriet) och underströk att framställningars karaktär ska tydligt framgå för en konsument redan efter en flyktig kontakt. Här var det fråga om Postkodlotteriet som hade tagit fram en egen annonstidning kallad PostkodNyheterna. Annonstidningen var utformad som en sed-vanlig dagstidning genom dess tabloidformat samt rubriksättning och delades ut till mot-tagarna samtidigt med posten. Genom upplägget och det allmänna innehållet fann domstolen att annonstidningens syfte var att marknadsföra lotteriet och därmed främja avsättningen av lotterna. Reklammarkeringar förekom i vissa delar av annonstidningen. Det redaktionella in-trycket förstärktes emellertid av att annonstidningens artiklar var utformade som artiklar i dagstidningar. Domstolen anförde vidare att genomsnittskonsumenten fick i förevarande fall antas värdera redaktionellt material på annat sätt än kommersiellt material och mot bakgrund av detta påverkades dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt när annons-tidningen var vilseledande i sin karaktär. Argumentationen från domstolens sida i de olika fallen är i linje med principen om att konsumenten ska ha möjlighet att med minsta ansträng-ning kunna visa ifrån sig meddelanden som denne inte vill ta del av.⁸⁰

En tydlig nyans som kan utläsas från nu nämnda rättsfall är vikten av tydliga reklam-markeringar vid marknadsföringsåtgärder i media som primärt avser nyhetsinnehåll, upplys-ningar och opinionsbildning.⁸¹ Enligt min mening finns det därför ingen anledning att ändra uppfattning när det kommer till sociala medier. Det råder inget tvivel om att sociala medier primärt utgörs av redaktionellt material som exempelvis består av sådant som användare väljer att offentliggöra där. I en ansats att vidmakthålla och stärka plattformarnas integritet, och på så vis trovärdigheten i det användare publicerar, ska det ställas höga krav på reklam-identifiering i sociala medier så att det tydligt framgår när det är fråga om reklam.⁸² Mot bakgrund av det, och motsatsvis till det som redogjorts för ovan, torde därför huvudregeln vid marknadsföring på sociala medier vara att reklammarkering ska ske.⁸³ Eftersom sociala platt-formar inte alltid möjliggör det för användare att skapa och redigera inlägg som framhäver ett tillräckligt tydligt reklambudskap bör detta alternativ undvikas. Viss hänsyn ska dock tas till kommunikationsmediets begränsningar, se artikel 7.1 direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Trots det blir risken att genomsnittskonsumenten tar del av hela inlägget innan denne

80 MD 1999:24 (Collect).

81 Se t.ex. MD 2006:15 (Metro) samt MD 1987:5 (Skoladan).

82 Jfr SOU 1993:59 s. 390 samt se även Widmark m.fl., Marknadsrätten och sociala medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971–2016, jure, Stockholm, 2017, s. 628 och SOU 2018:1 s. 256.

83 Se även Kissiefallet s. 30

fattar framställningens kommersiella karaktär, som inte är i linje med den rättspraxis som vuxit fram ovan.⁸⁴

Även om genomsnittskonsumenten på sociala medier kan antas vara en frekvent användare av sociala medier och besitter en högre förmåga att identifiera och separera kommersiellt material från redaktionellt material ska kravet på reklamidentifiering fortfarande ställas högt.⁸⁵ Det är min uppfattning att om ett större förtroende läggs vid genomsnittskonsumentens identifieringsförmåga riskerar miljön på sociala medier att snedvridas. Även om genomsnitts-konsumenten är en återspegling av den målgrupp som marknadsföringsåtgärden riktas till är det inte en fullständig representation av alla användare på sociala medier. Det föreligger fort-farande en stor risk att personer som inte omfattas av genomsnittskonsumentens definition kan komma att ta del av marknadsföringen och bli vilseledd om framställningens rätta karak-tär. I stället för ett gediget skydd för samtliga konsumenter i allmänhet hade effekten således blivit att mindre erfarna konsumenter på sociala medier fått tolerera en risk av att bli vilse-ledda.

Efter en utredning av den gällande rätten kring reklamidentifiering står det klart att såväl lag-stiftning som praxis utgör effektiva skyddsmekanismer för att förhindra vilseledande nadsföring på sociala medier. Problemet ligger snarare i att influencer marketing som mark-nadsföringsstrategi och yrket som influencer utgör relativt nya koncept och rättstillämparen samt tillsynsmyndigheter har troligtvis inte hunnit agera tillräckligt snabbt. Det är inte helt otänkbart att det under en längre tid förelegat en rättsvillfarelse hos majoriteten av de som sysslar med influencer marketing. Detta utgör självklart inte ett legitimt försvar vid en över-trädelse av MFL. Kritik skulle dessutom kunna riktas mot KV som varit eftersläpande och oförmögen att upplysa influencers i stort om de potentiella lagöverträdelser som yrket medför.

I en ansats att närma sig en harmonisering på området har KV utgivit vägledning och rikt-linjer för hur marknadsföring på sociala medier ska se ut.⁸⁶ KV råder influencers att reklam-markera sina kommersiella inlägg med ”Annons” eller ”Reklam” i början och i slutet samt uppmärksamma läsaren om inläggets kommersiella karaktär i rubriken eller i början av in-lägget. Inlägget bör dessutom utformas med ett annat typsnitt eller en avvikande färgsättning samt, i den utsträckning det är möjligt, reklammarkera inlägget med t.ex. ”#Reklam”,

84 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet), MD 2006:15 (Metro) och Kissiefallet s. 35.

85 Kissiefallet s. 29 f och 35.

86 Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier, Konsumentverket, 2015

”#Annons” och ”#Företagets namn”. Anvisningarna stämmer väl överens med den utgångs-punkt som Kissiefallet förespråkar.⁸⁷ Om en influencer publicerar ett kommersiellt inlägg och följer nu återgivna riktlinjer, finns det inte någon möjlighet att angripa framställningen för bristande reklamidentifiering enligt 9 § första stycket MFL. Riktlinjerna uppfyller samman-taget de grafiska kraven på framställningen och texten samt möjliggör för genomsnitts-konsumenten att, genom en flyktig kontakt, identifiera inlägget som reklam. Denne kan sedan välja att ta del av informationen eller visa det ifrån sig. Riktlinjerna är emellertid inte alltid möjliga att följa eftersom plattformarna sällan möjliggör det för sina användare att grafiskt utforma sina inlägg i samma utsträckning som nu förespråkas. Detta kan ge upphov till den osäkerhet och kunskapsbrist som präglar reklamidentifiering på sociala medier.

Till sist bör nämnas att det är av största vikt att den praxis och de riktlinjer som växer fram hädanefter fortsätter att vara tydliga och enkla för influencers att förstå. Om rättsutvecklingen ter sig otydlig kan det finnas en risk för att influencers för säkerhets skull reklammarkerar i onödan. Följden av det blir att en urvattning av reklammarkeringar sker och konsumenten i sin tur tappar förtroendet för dessa.