Reklamintrycket och hur det påverkas av inläggets utformning

Som tidigare påpekats finns det inget uttryckligt krav på att kommersiella framställningar ska reklammarkeras. Studien framhäver, i likhet med vad som redogjorts för ovan, två lösningar på frågan om reklamidentifiering. Det första alternativet är att i framställningen framföra ett tydligt reklambudskap så att genomsnittskonsumenten, vid en flyktig kontakt, kan identifiera inlägget som reklam och inte redaktionellt material.¹⁴¹ Som ett andra alternativ kan influencers välja att reklammarkera sina kommersiella inlägg. För att illustrera ett tillräckligt reklamintryck bortses i denna del från reklammarkeringar som utformats i Alexandra Medias inlägg på blogg och på Instagram. Se bifogade bilagor 1, 2 och 3.

139 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation, consolidated icc code, s. 11.

140 Se t.ex. Ärende 1612-251, 1706-134.

141 Se t.ex. Ärende 1709-209, 1707-148.

5.3.1.1 Blogg

Belysande för det första alternativet, där framställningen förmedlar ett tydligt reklamintryck, har RON i ärende 1704-85 bedömt ett blogginlägg om proteinbarer. Framställningen i fråga hade publicerats på influencerns blogg och inlägget hade rubriken ”Best Bar”. Under rubriken fanns en bild föreställande flera proteinbarer av märket Best Bar tillsammans med det säljande budskapet ”Upp till 50 % på bars hos bodystore.com”. I direkt anslutning till bilden följer en mer utförlig text där influencern bland annat framhäver positiva åsikter om protein-barerna, upplyser läsaren i detalj om den rådande kampanjen, informerar om pris och förser läsaren med länkar till relevant webbplats där proteinbarerna säljs. RON poängterade i sin bedömning att inlägget var utformat som ett sedvanligt blogginlägg med tillhörande rubrik, bild och text. Framställningen avvek således inte tekniskt från influencerns tidigare inlägg och framställningen var ej försedd med reklammarkering. Det som skiljer detta friande beslut från fällande beslut är emellertid att produkten stod i centrum. Läsaren blev direkt introducerad till varumärket i rubriken, bifogade bilder framhävde enbart produkterna och varumärkets logo-typ samt tillhörande text och länkar koncentrerades till att enbart relatera till produkten och den aktuella kampanjen som drevs. Sammantaget gav framställningen ett tillräckligt tydligt intryck av att utgöra reklam för Best Bars proteinbarer och att genomsnittskonsumenten upp-fattar detta. Härtill var tre ledamöter skiljaktiga. Skiljaktigheten grundade sig i att influencerns personliga och positiva åsikter om produkten försvårade det för genomsnitts-konsumenten att göra en korrekt bedömning huruvida framställningen var reklam eller ej.

Personliga åsikter av detta slag kan visserligen vilseleda och dölja kommersiella syften och förhållanden för konsumenten. Hänsyn måste emellertid också tas till det faktum att influencern inte sällan är medverkande i produceringen av reklamen och inlägget.¹⁴² Det kan föranleda en risk för att personliga inslag i framställningen uppstår. Personliga inslag i fram-ställningen kan dessutom vara ett krav från reklamuppdragsförmedlarens sida för att få det att bättre passa in i det organiska flödet.¹⁴³ De personliga åsikter som försvårade bedömningen var bland annat ”Vilket är ert favoritsnacks?”, ”För min del…”, ”Jag tycker Best Bar på-minner om…”. Genomsnittskonsumenten torde emellertid enligt min mening i det aktuella ärendet, i motsats till vad de skiljaktiga ledamöterna påstår, ha en tillräcklig kunskap och er-farenhet av sociala plattformar och inser att personliga inslag ofta präglar framställningar till viss del på sociala medier. Framställningen utstrålar i sin existerande utformning enligt min

142 SOU 2018:1 s. 193 f.

143 Kissiefallet s. 30 och 40.

mening en tillräckligt framträdande kommersiell karaktär och influencerns uttalanden över-skuggar inte helhetsintrycket. Härutöver ska liten hänsyn tas till uttalanden som redovisas i ett senare skede av texten i inlägget rent generellt. Detta med anledning av att praxis framhäver att det inte är tillräckligt för konsumenten att ana och så småningom uppfatta att det rör sig om reklam.¹⁴⁴ Istället ska en flyktig kontakt kunna avgöra för konsumenten om denne vill ta del av reklamen eller inte. Jämfört med studiens fällande beslut har beslutet i fråga en ovanligt hög grad produkt- och kampanjinformation som torde bidra till identifieringen av reklamen genom ett reklamintryck.¹⁴⁵

Rubriken ”Tjäna pengar på dina gamla mobiler!” i Kissiefallets blogginlägg må vara avsätt-ningsfrämjande och det kan argumenteras för att den ger genomsnittskonsumenten en till-räcklig indikation på att inlägget innehåller reklam. Rubriken skulle å andra sidan likaså kunna utgöra en redaktionell rekommendation av tjänsten. Den potentiellt kommersiella indi-kationen förfaller emellertid när konsumenten i direkt anslutning blir introducerad till vad som vid första anblicken efterliknar en redaktionell text med tillhörande bilder. Genomsnitts-konsumenten kan därmed inte, vid en flyktig kontakt, direkt uppfatta framställningen som reklam. Studien framhäver även i detta avseende att bedömningen inte ändras av att bloggen, där inlägget publicerats, i sin helhet består av information om verksamhet som influencern har ägarintresse i, om detta inte är klarlagt för genomsnittskonsumenten.¹⁴⁶ I RON:s beslut inne-höll rubriken produktens namn och vad som följde var bilder på produkten med tillhörande logotyp och kampanjrabatt¹⁴⁷. För genomsnittskonsumenten torde detta redan vid en flyktig kontakt vara självklara tecken på reklam. Indikationen av att framställningen är kommersiell förfaller inte, utan den förstärks. Alexandra Nilssons uttalande om att hon ”Äntligen hittat en sida…” och ”…Så jag tänkte faktiskt skicka in mina gamla [mobiltelefoner]” insinuerar att det handlar om hennes egna åsikter och en redaktionell text. När det då inte heller finns ett flyktigt kommersiellt intryck eller en reklammarkering som kan kompensera för de redak-tionella uttalandena vilseleds konsumenten. Fristående bör även uttrycken ”Jag tycker Best Bar påminner om…”, ”…en av mina favoriter” och ”För min del…” enligt min mening leda till ett redaktionellt intryck och därmed en potentiellt vilseledande text.

144 MD 2009:15 (Postkodlotteriet).

145 Jfr ärende 1702-41, 1612-251, 1611-229 m.fl.

146 Ärende 1706-134, 1701-24.

147 RO och RON har argumenterat, både för och emot, att rabattkoder kan antyda reklam, ärende 1705-106 och 1707-156.

5.3.1.2 Instagram

Illustrerande för ett tydligt reklamintryck på Instagram är ärende 1611-236, som var ett friande beslut. Här prövade RON om ett Instagraminlägg, relaterande till lanseringen av en ansiktsmask, stred mot kravet på reklamidentifiering. Bilden i inlägget föreställde influencerns ansikte och axlar. Fotot var taget framifrån mot en vit bakgrund och texten som följde i direkt anslutning till bilden inleddes med uppgiften ”Vi lanserar en ny produkt…”.

Vidare redogjordes kort om produktens namn, dess egenskaper och diverse personliga re-flektioner om denna. Nämnden uppmärksammade att bilden i fråga avvek från andra inlägg och var retuscherad på ett professionellt vis som Instagram inte möjliggör för sina användare.

Enligt nämnden gav uppgiften om lanseringen tillsammans med en professionellt skapad bild ett sammantaget intryck av kommersiell karaktär och genomsnittskonsumenten uppfattade framställningen som reklam. Någon ytterligare förklaring hur ”professionellt” i detta sam-manhang ska tolkas erbjuds inte av nämnden. Ordalydelsen ska enligt min mening dock inte utvidgas till att innebära reklamliknande. I sitt sammanhang förefaller det snarare handla om att bilden enbart var grafiskt avvikande från annat material på Instagram. Mot bakgrund av RON:s bedömning finns det anledning att argumentera för att avvikande bilder, som fri-stående inte har en kommersiell karaktär, kan i en direkt anslutning med en avsättnings-främjande uppgift skapa och bidra till ett tillräckligt flyktigt intryck av reklam. Bilden som publicerades på Alexandra Medias Instagram kan inte anses vara avvikande på grund av dess professionella utformning. Alexandra Nilssons ansikte är i fokus, likt många andra av hennes inlägg, och är delvis överskylt av två mobiltelefoner. Miljön som återspeglas i bilderna skiljer sig dessutom. I det aktuella ärendet användes en vit bakgrund och Alexandra Nilssons bild återspeglar troligtvis hennes vardagsrum. Mot bakgrund av RON:s motivering torde detta, i motsats till professionellt, framhäva ett vardagligt och redaktionellt intryck för genomsnitts-konsumenten.

I ett annat beslut prövade RON om en bild på Instagram innehållande texten ”Give away”

[sic] var tillräckligt för att indikera en reklamkaraktär.¹⁴⁸ Detta ansågs inte vara en tillräcklig antydan på reklam. Enligt min mening är det en logisk och rimlig slutsats. Uppgiften kan å ena sidan ge intryck av en sponsrad bortskänkning som är arrangerad mellan en influencer och ett företag. Å andra sidan utgör Instagram ett medium med primärt redaktionellt material och uppgiften kan därför uppfattas som en bortskänkning utan kommersiella syften och

148 Ärende 1704-82.

hållanden likaså. Om inget annat omedelbart förstärker intrycket av reklam torde därför genomsnittskonsumenten vilseledas av detta påstående. Förutom ”Vi lanserar en ny produkt…”, som får anses vara en antydan på att inlägget innehåller reklam, har RO argu-menterat för att ”Vi har gjort ett kosttillskott…” förmedlar en tillräcklig reklamkaraktär.¹⁴⁹ Båda påståendena relaterar till deras egna produkter och ett avsättningsfrämjande syfte torde därför föreligga. Detta är i linje med den kommersiella presumtion som inledningsvis stad-gades vid frågan om ett inläggs rätta karaktär och att information relaterande till, i detta fallet influencerns, egna produkter är en indikation på att kommersiella förhållanden är när-varande.¹⁵⁰

5.3.1.3 Sammanfattande reflektioner

Sammanfattningsvis är frågan om reklamintrycket på sociala medier beroende av hur text och bild samspelar i utformningen. Bedömningen av framställningen ska göras utifrån en helhets-bedömning där flyktighet står i centrum, likt Kissiefallet. Studien visar att en tillräckligt tydlig kommersiell karaktär av framställningen kan tillåta inläggets övriga innehåll att inneha en mindre tydlig kommersiell karaktär.¹⁵¹ Detta under förutsättning att reklamintrycket kan upp-fattas av genomsnittskonsumenten vid en flyktig kontakt. På liknande sätt kan en iögon-fallande sändarangivelse kompensera för en mindre tydlig reklamidentifiering.¹⁵² Dessutom finns en antydan att bloggar, som drivs i explicit ägarintresse och som sägs enbart innehålla information om influencerns egna verksamheter, kan nå upp till ICC:s krav om detta är tydliggjort för genomsnittskonsumenten.¹⁵³ Höga krav måste i så fall ställas på tydliggörandet eftersom inlägg på bloggar i största allmänhet uppfattas av genomsnittskonsumenten att här-röra från influencern i egenskap av privatperson. Bilder som inte är reklamliknande men som alltjämt är avvikande och professionellt framtagna har visat sig vara en bidragande faktor till ett flyktigt kommersiellt intryck.¹⁵⁴ Studien framhäver även att rabattkoder och ovanligt hög grad produkt- och kampanjinformation kan vara indikationer på reklam. För att nå upp till kraven på ett erforderligt reklamintryck måste därför stor noggrannhet och försiktighet tas till framställningens utformning. Med anledning av det underbyggs även det tidigare anförda argumentet om att reklammarkering ska gälla som huvudregel på sociala medier och förmed-landet av ett tillräckligt tydligt kommersiellt intryck endast som ett undantag.

149 Ärende 1702-49.

150 Se kapitel 4.1.1 Kommersiella meddelanden och icke-kommersiella meddelanden.

151 Ärende 1704-85.

152 Se MD 1980:12 (Corteco).

153 Jfr ärende 1706-134, 1701-24.

154 Ärende 1611-236.

Skildringen av en klar gränsdragning för vad som kan utgöra vilseledande respektive icke vilseledande utformningar i text blir problematisk. Personliga uppgifter som ges i text för-svårar sannolikt reklamidentifieringen för genomsnittskonsumenten.¹⁵⁵ Det innebär inte att uppgifter som ges i text omöjligen kan ge intrycket av reklam, något som studien visat på.¹⁵⁶ Härutöver konstaterar studien, med viss skiljaktighet, att personliga inslag i utformningen är godtagbara när reklammarkering saknas.¹⁵⁷ Ledande för bedömningen i så fall är att reklam-karaktären framträder genom en flyktig kontakt. Att personliga reflektioner och inslag pre-senteras i ett senare skede i framställningen har liten betydelse när reklamkaraktären är på-visad.