4.5 Medverkansansvar för marknadsföring på sociala medier
4.5.2 Tourns mellanhandsansvar på EU-rättslig nivå
Som beskrivits ovan tillhandahöll Tourn den tekniska plattformen och servern där webbsidan www.kissie.se befann sig. För att direktivet om otillbörliga affärsmetoder ska kunna appli-ceras på en plattform krävs det enligt artikel 2 b) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att plattformsleverantören, dvs. Tourn, är en näringsidkare i direktivets mening. Att så är fallet får anses självklart genom Tourns roll som webbhotell och uppdraget som annonsförsäljare på bloggen samt premiumtjänsten. I sin roll som uppdragsförmedlare erhöll Tourn fast kompen-sation. Vidare måste plattformen i sin näringsverksamhet företa affärsmetoder gentemot kon-sumenter enligt artikel 2 d). Affärsmetoden kan möjligtvis i förevarande fall utgöras av Tourns handlande, beteende och företrädande i direkt relation till marknadsföring av en pro-dukt eller tjänst till en konsument som publiceras på sin plattform och server. Konsumenten i detta fall är mottagarna, dvs. besökarna på bloggen, se artikel 2 a). Sammantaget kan det få till konsekvens att Tourn blir underordnad direktivets öppenhetskrav, mer specifikt artikel 6 och artikel 7 som tar sikte på vilseledande handlingar och vilseledande underlåtenhet inklusive bristande reklamidentifiering och sändarangivelse. Det innebär också att platt-formsleverantören måste agera i enlighet med god yrkessed i artikel 5 och alla förpliktelser som följer av det kravet. Mot den bakgrunden måste Tourn avstå från vilseledande handlingar och underlåtenheter vad gäller marknadsföring.
Vidare är även direktiv 2000/31/EG (e-handelsdirektivet) av relevans för frågan. Artikel 1.3 i nu nämnda direktiv stadgar att direktivet kompletterar den gemenskapsrätt som är tillämplig på informationssamhällets tjänster, utan att det påverkar nivån på skyddet av i synnerhet folk-hälsan och konsumentintressena så som de fastställs i gemenskapsrättsakter och nationell lag-stiftning för genomförande av dessa, i den mån detta inte begränsar friheten att tillhandahålla informationssamhällets tjänster. Begreppet informationssamhällets tjänster inbegriper bland
120 Se MD 2013:14 (Sightseeingbussar) p. 60.
121 Se MD 2006:15 (Metro).
annat webbhotell och därmed Tourn.122 Följaktligen kompletterar e-handelsdirektivet och direktivet om otillbörliga affärsåtgärder varandra.123 I linje med direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MFL stipulerar artikel 6 i e-handelsdirektivet ett krav på reklamidenti-fiering av kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör någon av informationssamhällets tjänster. Härutöver berörs mellanhänders ansvar i e-handelsdirektivet. Specifikt är artikel 14 av intresse som kan åberopas av en plattformleverantör, och därigenom undgå ansvar, när denna enbart har agerat i egenskap av mellanhand och tillhandahållit informationssamhällets tjänster. Detta är förbehållet i artikel 14.1 a) endast under förutsättning att plattformsleveran-tören saknar kännedom om förekomsten av den olagliga informationen, som i det aktuella fallet utgörs av vilseledande och otillbörlig marknadsföring. Härtill föreligger det även i artikel 14.1 b) en skyldighet att agera utan dröjsmål när kännedom om sådan skadlig in-formation kommer tjänsteleverantören till handa och att omedelbart göra den oåtkomlig.
Artikeln har ett brett tillämpningsområde och tar sikte på många former av lagstridig in-formation som lagras på plattformar.124 Det bör också påpekas att plattformar inte generellt har en övervakningsskyldighet av den information som de lagrar, se artikel 15. Det innebär att Tourn inte behöver ha uppsikt över informationen och undersöka huruvida Alexandra Nilsson publicerar vilseledande och otillbörliga kommersiella meddelanden på sin blogg.
Beträffande nu nämnda ansvar för plattformsleverantörer är EU-domstolens praxis väg-ledande. I mål C-324/09 (L’Oréal) stipuleras att ansvarsbefrielsen i artikel 14 är applicerbar på en näringsidkare när denne inte utövat en aktiv roll som kan medföra att denne får känne-dom om eller kontroll över lagrade uppgifter.125 För att återkoppla till Tourn är det min uppfattning att dennes handlande inte möter nu nämnda krav. EU-domstolen fortsätter och anför vidare att en näringsidkare kan anses utöva en aktiv roll när han eller hon lämnar hjälp som bland annat består i att optimera presentationen av de aktuella försäljningserbjudandena eller att göra reklam för dessa.126 Tourn har till viss del haft inflytande över innehållet som publicerats på webbsidan och varit delaktig i utformningen av utkasten till reklamen. Det lades bland annat till extra bilder i inlägget på begäran av och efter korrespondens med en medarbetare från Tourn.127 Handlandet torde kunna falla under åtgärder för att optimera
122 Ds 2001:13, s. 22 Genomförande av direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster samt p. 18 i preambeln till e-handelsdirektivet.
123 (COM(2016) 320 final), s. 128.
124 COM(2016) 320 final, s. 126.
125 Mål C-324/09 L’Oréal, p. 123.
126 Ibid.
127 Se Kissiefallet, s. 24.
presentationen av reklamen som skulle publiceras på bloggen. Reklamen har på så sätt blivit kontrollerad av Tourn, som mot den bakgrunden möjligtvis även identifierar sig med den, och är inte enbart att se som tredje parts innehåll.128 Sammantaget kan detta enligt min mening medföra att Tourn tillskrivs ett EU-rättsligt mellanhandsansvar för den vilseledande och otill-börliga marknadsföringen som publicerades på Alexandra Medias blogg mot bakgrund av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och e-handelsdirektivet. Det finns emellertid grund även för motsatsen. Exempelvis är det inte uteslutet att Tourns agerande enbart förefaller som allmänna upplysningar.129 Agerandet är därmed ansvarsbefriande enligt artikel 14.1 e-handelsdirektivet. Graden av plattformsleverantörens involvering måste göras från fall till fall.
EU-domstolen fastslår i detta avseende att möjligheten att ha kunskap om eller kontroll över informationen som lagras på plattformen är av central betydelse.130 Slutsatsen blir att frågan om mellanhandsansvar för Tourn enligt e-handelsdirektivet kan besvaras såväl jakande som nekande, med övervägande skäl för det första.
Sverige har en skyldighet att uppställa åtminstone den jämlika skyddsnivå som förespråkas i e-handelsdirektivet. När domstolen i Kissiefallet ansåg att ett medverkansansvar inte var aktuellt för Tourn kan det enligt min mening möjligtvis medföra att en diskrepans mellan direktivet och avgörandet uppstår. Avgörandet får till följd att nationell rätt riskerar att inte möta samma skyddsnivå som förespråkas av direktivet och kan utgöra ett rättsligt kryphål.
Om så är fallet är det viktigt att det eventuella hålet täpps igen genom rättspraxis. Någon fråga om felimplementering av e-handelsdirektivet bör emellertid inte vara aktuellt. Kissiefallet medger att ett medverkansansvar kan bli aktuellt för Tourn, men anser att handlandet inte är tillräckligt enligt 23 § andra stycket MFL. I ljuset av redovisad praxis från EU-domstolen är det dock inte omöjligt att Tourns agerande är tillräckligt för att tillskrivas ett sådant ansvar.
Slutsatsen innebär även att ett högre marknadsrättsligt ansvar i så fall ställs på plattformar likt Tourn på grund av deras aktiva roll i utformningen av marknadsföringen. Det förefaller mig därför ännu märkligare att frågan inte utreddes i Kissiefallet, speciellt när domstolen i före-varande fall har ett utredningsansvar mot bakgrund av målets indispositiva karaktär.
128 Se p. 42 i preambeln till e-handelsdirektivet.
129 Mål C-324/09 L’Oréal, p. 115.
130 Förenade målen C-236/08 till C-238/08, Louis Vuitton, p. 113.
5 Reklamombudsmannen