Reklammarkeringar och var de ska placeras i framställningen

Som ett andra alternativ kan influencers välja att reklammarkera kommersiella inlägg på sociala medier. I studien har markeringarna varit utformade på olika sätt och språk, vanligtvis på svenska eller engelska. Placeringen av markeringarna har visat sig vara varierande och beror dels på influencern och dels på vilket medium denne använder i publiceringen av in-lägget. Under studiens bearbetning har markeringarna ”i samarbete med”¹⁵⁸, ”sponsrad”¹⁵⁹,

”in collaboration with”¹⁶⁰, ”#samarbete”¹⁶¹, ”#isamarbetemed”¹⁶², och ”#ad”¹⁶³ varit åter-kommande strävanden i att reklammarkera inlägg. Listan är inte uttömmande och varken RO eller RON går in på frågan huruvida genomsnittskonsumenten besitter tillräckliga kunskaper för att uppfatta reklammarkeringar på engelska. Beskrivningen som gjorts av Alexandra Medias publiceringar på sin blogg och på Instagram gäller även för denna del av studien.

Fokus kommer emellertid att ligga på de markeringar som gjordes där, som bortsågs från i föregående avsnitt. Se även bifogade bilagor 1, 2 och 3.

5.3.2.1 Blogg

RON har i ärende 1609-180 prövat var en reklammarkering ska placeras i ett blogginlägg. I inlägget informerade influencern sina läsare om möjligheten till att vinna biljetter till en

155 Jfr MD 1987:5 (Skoladan) där uttrycket ”Vi frågade innehavaren” återfanns i en tidningsannons och ansågs ge läsaren det felaktiga intrycket av att texten härrörde från tidningens redaktion.

156 Ärende 1704-85, 1611-236.

konsert med en svensk artist. Längst ner i inlägget fanns reklammarkeringen ”i samarbete med Warner Music” som var centrerat, skriven på egen rad och i fet stil. Frågan var om fram-ställningen omedelbart kunde uppfattas som reklam av genomsnittskonsumenten. Det fanns visserligen en reklammarkering, den var dock placerad längst ned i inlägget. Warner Musics logotyp var härutöver inte medtagen någonstans i inlägget, som potentiellt kunde vara en in-dikation på att framställningen hade ett kommersiellt budskap. Mot bakgrund av detta fram-gick det inte för genomsnittskonsumenten omedelbart att inlägget var reklam och därför stod i strid med artikel 9 ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Denna bedömning är upprätthållen och applicerad i flera beslut.¹⁶⁴

PMD gör en liknande bedömning i Kissiefallets första blogginlägg. En identisk reklam-markering användes och även här var denna placerad längst ned i framställningen. Någon uppgift om vem som svarade för markeringen fanns emellertid inte i direkt anslutning till markeringen. Såväl domstolen som RON är ense om att ”i samarbete med” är en tillräckligt tydlig reklammarkering för genomsnittskonsumenten. För båda inläggen faller det emellertid på omständigheten att genomsnittskonsumenten, efter en flyktig kontakt, inte kan uppfatta inlägget som reklam. Konsekvensen blir att genomsnittskonsumenten måste ta del av hela inlägget innan denne uppfattar framställningen som reklam. Reklammarkering mitt i löpande text har enligt RON inte heller ansetts vara en tillräckligt framträdande plats.¹⁶⁵

Ärende 1610-214 kan bedömas i ljuset av Alexandra Medias andra blogginlägg, som domstolen ansåg nå upp till MFL:s krav på reklamidentifiering. I det aktuella ärendet hade en influencer fått sin halloweenfest sponsrad av ett företag. Inlägget var publicerat på blogg och högst upp i högra hörnet fanns reklammarkeringen ”sponsrad”. Detta var skrivet med versaler ovanför inläggets rubrik i en mindre ljusgrå text. Enligt RON var texten inte tillräckligt fram-trädande för att få genomsnittskonsumenten att omedelbart uppfatta inlägget som reklam.

Gemensamt för båda inläggen var att reklammarkeringarna hade en placering högt upp i in-lägget. Detta föranleder att markeringarna hamnar i det direkta blickfånget för läsaren. Färg hade härutöver använts för att skapa ett avvikande intryck. I RON:s ärende hade influencern emellertid använt en färg och textstorlek som resulterade i att markeringen smälte in och kamouflerades i hemsidans vita bakgrundsfärg. Motsatsen sker i Alexandra Medias andra blogginlägg där en ljusrosa list framhäver reklammarkeringen och tydligt avskiljer inlägget

164 Ärende 1709-209, 1706-126, 1610-214.

165 Ärende 1706-126.

från andra publiceringar på bloggen. Markeringen centrerades och skrevs i en svart, normal storlek. Någon risk för att markeringen kamouflerades fanns således inte. Om markeringen i RON:s ärende hade haft en mera framträdande färg och varit skriven i större storlek hade sannolikt både RON och PMD ansett att den vara i linje med ICC:s regler om reklam och marknadskommunikation och MFL.

5.3.2.2 Instagram

Instagram, som är en applikation med fokus på fotografering och uppladdning av bilder, tillåter vanligtvis bara tre rader text innan resterande text bryts av och undanhålls för läsaren.

För att ta del av resterande text i inlägget måste läsaren klicka på […mer]. Antalet rader som kan läsas direkt beror på vilken enhet som används för att visa inlägget. Enhetens inställning av textstorlek kan också påverka läsbarheten. Majoriteten av de beslut som rör Instagram har på grund av denna funktion underkänts då reklammarkeringen riskerat att hamna efter att texten bryts och uppfyller inte kravet på reklamidentifiering.¹⁶⁶

För att belysa RON:s syn på frågan var reklammarkeringar ska placeras på Instagram kan ärende 1702-44 användas som en utgångspunkt. I det aktuella ärendet hade influencern publi-cerat en bild med tillhörande text på fem rader. Texten innehöll till synes ett redaktionellt budskap och avslutades med bland annat reklammarkeringen ”#ad”. Inlägget var emellertid framtaget inom ramen för en dåvarande kampanj för ett underklädesmärke. Detta kunde upp-fattas först efter att läsaren tryckt på [mer…] och läst hela inlägget. Markeringen hade enligt RON placerats på ett ställe som, på grund av [mer…] funktionen, inte omedelbart kunde upp-fattas av genomsnittskonsumenten. Följaktligen stred reklamen mot artikel 9 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation.

Här uppstår viss diskrepans mellan RON:s och Kissiefallets bedömning. Kissiefallet stipulerar att inget har gett antydan av att hela Instagraminlägget på sex rader text inte har kunnat läsas direkt utan att läsaren har behövt trycka på [mer…]. RON går emellertid steget längre i sina bedömningar och konstaterar i flertal fall att redan risken av att reklammarkeringen hamnar efter att texten bryts med [mer…] är tillräcklig för att underkänna en reklammarkerings placering.¹⁶⁷ Trots att PMD inte beaktar denna risk stämmer det väl in med dennes resone-mang om att viss hänsyn måste tas till kommunikationsmediets, i detta fall Instagrams,

166 Ärende 1709-209, 1705-112, 1611-239 m.fl.

167 Ärende 1709-209, 1704-82, 1611-239.

begränsningar.¹⁶⁸ Följaktligen framträder en gräns och anvisning om var reklammarkeringar på Instagram ska och inte ska placeras. I slutändan kommer dock både RON och PMD fram till slutsatsen att reklammarkeringarna inte har en framträdande placering i inläggen och når därför inte upp till kraven om reklamidentifiering. För att försäkra sig om att reklam-markeringen flyktigt går att upptäcka i framställningen på Instagram ska den därför placeras först och direkt i texten eller infogas i bilden.

5.3.2.3 Sammanfattande reflektioner

Mot bakgrund av ovanstående studie finns det anledning att dra följande slutsatser: alla former av reklammarkeringar ska placeras i det direkta blickfånget för genomsnitts-konsumenten. Både studien och Kissiefallet är eniga om detta. Som framkommit ovan finns det större möjligheter att redigera och utforma inlägg på blogg. Detta möjliggör för influencers att lättare utforma sina inlägg så att reklammarkeringar framhävs. Studien visar dock att samma möjlighet kan användas i negativa syften, t.ex. för att kamouflera marke-ringen och därmed vilseleda genomsnittskonsumenten.¹⁶⁹

För markeringar på Instagram gäller det att dessa antingen är märkbart infogade i den publi-cerade bilden eller att reklammarkeringen återfinns inledningsvis i inläggets text. Vid bedöm-ningen ska Instagrams begräsningar som kommunikationsmedel iakttas. RO och RON på-pekar i detta avseende att risken av att en reklammarkering hamnar efter [mer…] utgör en beaktansvärd faktor.¹⁷⁰ Följaktligen kan detta fungera som en ytterligare måttstock på var markeringen ska och inte ska placeras.

Sedermera har Instagram implementerat en egen lösning på problemet. Influencers kan numera vid publicering och konfigurering av kommersiella inlägg välja reklammarkeringen

”Paid partnership with [företaget]”.¹⁷¹ Om alternativet används placeras markeringen under influencerns användarnamn men ovanför framställningens bild och text. Detta gäller både publiceringar i det organiska flödet samt publiceringar i Instagram Stories. Markeringen är skriven med samma typsnitt och färg som användarnamnet. Däremot är användarnamnet och företagsnamnet skrivet i fet stil och markeringen i normal text. Företagsnamnet som är

168 Kissiefallet, s. 43.

169 Ärende 1610-214.

170 Ärende 1709-209, 1705-112, 1611-239 m.fl.

171 https://techcrunch.com/2017/06/14/instagram-sponsored-posts/.

aktuellt för det betalda partnerskapet utgörs av en klickbar länk som leder läsaren till före-tagets Instagramkonto.

Instagrams lösning på frågan om reklammarkering och sändarangivelse torde, mot bakgrund av studiens slutsatser och Kissiefallet, vara i linje med dagens rättsläge. Eftersom marke-ringen är placerad högst upp i inlägget faller det i läsarens direkta blickfång. Att företagets Instagramkonto är skrivet i fet stil bidrar till detta. Markeringen är emellertid inte avvikande i färg. Å andra sidan finns det inget som tyder på att markeringen av denna anledning riskerar att kamoufleras. I skrivande stund (april 2018) är funktionen emellertid inte tillgänglig för alla användare på Instagram. Det föranleder att majoriteten fortfarande måste reklammarkera sina inlägg på sätt som framkommit ovan. Med anledning av att i princip vem som helst kan agera som influencer på sociala medier ankommer det på Instagram att skyndsamt möjliggöra för alla att reklammarkera sina inlägg när t.ex. ett marknadsföringsavtal föreligger. Samtidigt är det av stor vikt att det finns säkerhetsmekanismer inom plattformen som ser till att Instagrams reklammarkeringar inte missbrukas och används i framställningar som de facto inte publiceras på näringsidkares vägnar. Som redogjorts för tidigare kan det leda till en urvattning av reklammarkeringar på sociala medier och påverkar konsumenten troligtvis negativt, eftersom denne tappar förtroendet för reklammarkeringarna.

6 Kissiefallet i ljuset av tysk rättspraxis 6.1 Introduktion

Sverige har nu fått sitt första rättsfall som specifikt rör reklamidentifiering på sociala medier.

Frågan är betydelsefull för marknadsföringsrätten genom den ökade användningen av influencer marketing. Det är därför intressant att studera hur andra länder har löst liknande frågor som de i Kissiefallet. Tyska erfarenheter på området förefaller relevanta, eftersom det hunnit byggas upp viss praxis i ett rättssystem som ofta haft stort inflytande på det svenska, även om Kissiefallet i skrivande stund endast har nått första instans.¹⁷² I Tyskland finns två ledande rättsfall (från överinstanser) om reklamidentifiering i sociala medier, nämligen:

Kammergericht Berlin dom den 10 oktober 2017 mål nr 5 W 221/17 (Berlinfallet) och Oberlandesgericht Celle dom den 8 juni 2017 mål nr 13 U 53/17 (Cellefallet). Båda fallen rör framställningar som har publicerats på Instagram. Cellefallet är av störst intresse för Kissie-fallet. Berlinfallet avgjordes några månader efter Cellefallet och bygger i stora delar på det äldre fallet.

6.2 Cellefallet

Omständigheterna i Cellefallet var följande: en influencer hade publicerat ett inlägg på Instagram med text och bild. Produkterna som marknadsfördes var smink och smycken.

Texten inleddes med ”Till alla sparare: Se hit! Endast imorgon…” och gjorde läsaren upp-märksam på en vid tidpunkten aktuell kampanjrabatt som ett företag drev. I slutet av texten hade influencern hashtaggat inlägget med ”#ad”, ”#shopping”, ”#rabatt”, ”#40%” m.m.

Härutöver föreställde bilden två kvinnliga underarmar där olika kosmetikaprodukter och smycken framhävdes. Domstolen konstaterade inledningsvis att framställningen var en affärs-åtgärd på sociala medier vars syfte var främjandet av försäljningen av smink och smycken.

Att framställningen på Instagram härrörde från en fysisk person uteslöt inte antagandet av att det rörde sig om ett kommersiellt meddelande. Personen hade utan tvekan kompenserats för inlägget. Vidare var frågan om den kommersiella framställningen kunde identifieras som en sådan i det aktuella mediet. Prövningen gjordes utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och kommunikationsmediet skulle särskilt beaktas. Oavsett medium hävdade domstolen att framställningens rätta karaktär måste framgå tydligt och otvetydigt för genomsnittskonsu-menten. Det var inte fallet här, och användningen av ”#ad” räckte inte som reklammarkering.

I kontrast till lägre instans bedömning ansåg överdomstolen att det inte var överflödigt att

172 KO har överklagat målet till PMÖD.

ange framställningens kommersiella syfte genom en reklammarkering. En reklammarkering var endast onödig om det kommersiella syftet kunde uppfattas av genomsnittskonsumenten vid en första anblick och utan tvekan. Härtill uttalade domstolen att det inte räckte att genom-snittskonsumenten fick en uppfattning om framställningens rätta karaktär först efter en analys av hela inlägget. Sammantaget kunde framställningen i Cellefallet antas leda till att genom-snittskonsumenten fattar ett oriktigt affärsbeslut som han annars inte skulle ha tagit. Fram-ställningen var därför att anse som otillbörlig.

Resonemanget i Cellefallet framstår nästan identiskt med det i Kissiefallet. Det stämmer också med att både Sverige och Tyskland är medlemsstater i EU och har genomfört direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Särskilt intressant är hur den tidpunkt identifieras då genom-snittskonsumenten måste vara införstådd om framställningens karaktär och syfte. Som beskrivits ovan används begreppen ”hastigt påseende”¹⁷³ och ”flyktig kontakt”¹⁷⁴ i Sverige medan Tyskland använder begreppet ”vid en första anblick”¹⁷⁵. Överensstämmande i båda rättssystemen är också att det inte kan krävas att konsumenten ska ”ana” framställningens kommersiella karaktär och sedan förstå den helt efter en analys av hela inlägget.¹⁷⁶ Även om Cellefallet kommer till samma slutsats som Kissiefallet, så skiljer sig domskälen i vissa delar.

Cellefallet lämnar nämligen frågan öppen huruvida användningen av ”#ad” är en lämplig reklammarkering.

Någon särskild förklaring ges inte, men det poängteras att tillsynsmyndighet på området, Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ansett att markeringen inte är lämplig på Instagram. Myndigheten avråder även influencers från att använda ”#sponsored by” och

”#powered by” i sina riktlinjer.¹⁷⁷ Kissiefallet, som är i första instans, är mer ingående i dom-skälen och ger ett tydligare svar. Samtliga reklammarkeringar som förekom där utreddes bland annat utifrån vissa myndigheters och branschorganisationers riktlinjer och diverse marknadsundersökningar som rörde frågan om hur olika reklammarkeringar uppfattas av kon-sumenter. PMD kunde mot den bakgrunden konstatera att genomsnittskonsumenten förstod reklammarkeringarna ”i samarbete med”, ”sponsored post” och ”#samarbete”.

173 Se MD 2006:15 (Metro).

174 Se MD 2009:15 (Postkodlotteriet).

175 ”Auf den ersten Blick”.

176 Se MD 2006:15 (Metro).

177 https://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Richtlinien_Leitfaeden/FAQ-Flyer_Kennzeichnung_Werbung_Social_Media.pdf.

Genomsnittskonsumenten i Kissiefallet kunde härutöver antas inneha grundläggande kun-skaper i engelska och medförde att markeringen ”sponsored post” godtogs. Så behöver dock inte vara fallet för den tyska genomsnittskonsumenten eftersom denne ska definieras i ljuset av sociala, kulturella och språkliga faktorer.¹⁷⁸ Det är därför enligt min mening inte helt orim-ligt att Tyskland, eller andra länder, kan välja att enbart tillåta reklammarkeringar på sitt förstaspråk i sociala medier. Sverige förefaller gå åt andra hållet, även om det ännu inte är utrett om reklammarkeringen ”#ad” hade accepterats i svensk rätt. Trots att domstolen i Celle-fallet snabbt kunde konstatera att reklammarkeringen inte var tillräcklig underströk den att användningen av sex hashtaggar, där en av dem utgör en reklammarkering, försvårar det ytterligare för genomsnittskonsumenten att uppfatta markeringen. Antalet hashtaggar var inte föremål för domstolens prövning i Kissiefallet. Att en reklammarkerings synlighet minskar om den återfinns bland en mängd andra hashtaggar är väldigt troligt, oavsett om den är pla-cerad i läsarens direkta blickfång eller längst ned i framställningens text.¹⁷⁹

I utredningen om inläggets kommersiella syfte kunde uppfattas direkt lades även vikt vid den tillhörande bildens utformning. Domstolen konstaterade att utformningen visserligen såg pro-fessionell ut och eventuellt kunde förmedla ett kommersiellt budskap. Ändock uppnåddes inte en avvikande effekt eftersom flertalet av influencerns andra bilder också var professionella.¹⁸⁰ Kissiefallet talade inte om de aktuella bildernas professionella utformning. Frågan har däremot tagits upp av RO, se ovan kapitel 5.3.1.2.

6.3 Berlinfallet

Berlinfallet rörde fråga om gratisprodukter som skickats till en influencer från olika företag. I fallet hade flertalet publiceringar företagits på Instagram avseende märkesprodukter utan reklammarkeringar. Den tillhörande texten utgjordes av så kallade ”talande länkar”¹⁸¹ till de berörda företagens webbsidor. Influencern menade att denne varken mottagit betalning eller varit underställd några krav från företagen. Domstolen fann att det inte var helt uteslutet att inläggen hade publicerats i ren entusiasm och intresse för produkterna. Vid bedömningen kan det utläsas att influencerns handlande ska fastställas mot bakgrund av omständigheterna i det särskilda fallet och det konkreta förfarandet. Det aktuella fallet omfattade ett flertal inlägg.

178 Se Mål C-428/11 Purely Creative.

179 Jfr MD 2009:15 (Postkodlotteriet).

180 Jfr RON:s Ärende 1611-236.

181 Med begreppet menas specifikt webbadresser som inte är krypterade och ger därför viss vägledning vart länken transporterar en genom nyckelord, t.ex. www.su.se/biblioteket/öppettider.

Även om saken bara rörde gratisprodukter, som skickats ovillkorligt, hindrade det inte domstolens antagande att inläggen hade företagits i kommersiella syften och inom ramen för affärsverksamhet. Följaktligen var influencerns inlägg lagstridiga eftersom de inte utstrålade en kommersiell karaktär vid en första anblick och inte innehöll några reklammarkeringar.

Inläggen utgjorde med andra ord smygreklam.

Berlinfallet är intressant genom att frågan om publicering av inlägg om gratisprodukter i sociala medier lämnades relativt öppen för tolkning. Det beror på domstolens pragmatiska lösning genom att influencerns handlande ska ”fastställas mot bakgrund av det särskilda fallet och det konkreta förfarandet”¹⁸². Med andra ord är det inte ett konkret ställningstagande till om publicering av inlägg beträffande gratisprodukter i sociala medier utgör en kommersiell handling eller inte. I stället var det enbart de bakomliggande omständigheterna till det aktuella fallet som resulterade i att influencern ansågs handla kommersiellt. Hur man i svensk rätt hade besvarat en liknande fråga återstår att se. Utfallet av bedömningen kan få konsekvenser ur ett yttrandefrihetsrättsligt-, marknadsrättsligt- och avtalsrättsligt perspektiv.¹⁸³ En påtaglig risk med en sådan bedömningsgrund kan vara att tillämpningsområdet för MFL utvidgas och inkräktar på framställningar som i annat fall hade varit grundlagsskyddad och det är inte önskvärt.

Å andra sidan innehåller bedömningsgrunden enligt min mening skyddsmekanismer för att det inte ska ske. För att exempelvis kunna angripa en framställning där en influencer erhållit gratisprodukter och rekommenderat dem måste det konkreta förfarandet ställas på sin spets.

Ett marknadsrättsligt ingripande mot sådana framställningar förutsätter klara och starka kom-mersiella kopplingar. Domstolen i Berlinfallet sanktionerade ett ingripande mot bakgrund av omfattningen av likartade inlägg som hade publicerats på influencerns Instagram. Med beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet och en helhetsbedömning bör det stå klart huruvida förfarandet är kommersiellt eller inte. Därför är effekten av bedömningsgrunden inte att alla likartade inlägg per automatik utgör en kommersiell framställning som är underkastat marknadsrättsliga krav. Samtidigt är den yttrandefrihetsrättsliga gränsen bevarad genom att framställningen i fråga måste utredas mot bakgrund av yttrandefrihetsrättsliga krav.

182 ”Auf den konkreten Fall und das konkrete Verfahren”, se även https://medien-internet-und-recht.de/volltext.php?mir_dok_id=2847.

183 För vidare läsning se SvJT 2015 s. 206 ff.

Den tyska lösningen kan därför tjäna som en förebild. Som tidigare beskrivits ska dessutom läggas vikt vid framställningens karaktär, influencerns avsikt, yrkesmässighet och verksam-hetens art. Ytterligare indikationer på ett kommersiellt förfarande kan finnas i omfattningen av den annonsförsäljning och marknadsföring som influencern bedriver.¹⁸⁴

184 Se även kapitel 4.1.1 och 4.1.2.

7 Avslutande ord

Eftersom Kissiefallet var unikt i sitt slag när det avgjordes var det motiverat och intressant att analysera domen i ett vidare perspektiv. Genom att ha undersökt gränsdragningen mellan kommersiella respektive icke-kommersiella meddelanden kan jag konstatera att, om det före-ligger ett marknadsföringsavtal mellan en influencer och en näringsidkare, råder det inget tvivel om att framställningen är kommersiell och ska underkastas MFL:s regler och krav.

Utanför tillämpningsområdet faller icke-kommersiella meddelanden som motsatsvis inte kan anses besitta ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål, och är därmed grundlagsskyddade. Som redovisats ovan kan ytterligare klarhet om meddelandets rätta karaktär uppnås genom att granska om framställningen hänför sig till

Utanför tillämpningsområdet faller icke-kommersiella meddelanden som motsatsvis inte kan anses besitta ett kommersiellt avsättningsfrämjande syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål, och är därmed grundlagsskyddade. Som redovisats ovan kan ytterligare klarhet om meddelandets rätta karaktär uppnås genom att granska om framställningen hänför sig till