Kvalificering av Kriminalvårdens förbud och dess rättsliga effekt 50

Enligt Kriminalvården ska beslutet kvalificeras som ett normbeslut mot bakgrund av att beslutet gäller tillsvidare, dess generella tillämplighet och att det vänder sig till samtliga verksamhetsställen och samtliga intagna i svenska anstalter och häkten.¹⁴² Förvaltnings-rätten i Stockholm och Göteborg har också kommit till samma slutsats efter att två intagna överklagat Kriminalvårdens förbud. Domstolarna motiverade sina ställningstaganden med att förbudet gäller alla intagna i anstalt och häkte och att förbudet gäller tillsvidare utan tidsbegränsning. Eftersom beslutet kvalificerades som ett normbeslut ansåg förvaltningsrätterna att det saknades överklaganderätt och således kom de intagnas talan att avvisas.¹⁴³

Jag delar Kriminalvårdens och förvaltningsrätternas bedömning och anser att för-budet formellt sett uppfyller kriterierna för ett normbeslut. Föreskrifter som riktar sig till en persongrupp inom ett större område har i förarbetena ansetts leda till att dessa får en så pass generell karaktär att de bör kvalificeras som en föreskrift eller normbeslut. Som exempel på en regel som inte anses vara av så generell karaktär att den kan utgöra ett normbeslut nämner förarbetena istället en lokalt begränsad föreskrift som helt eller främst är avsedd att begränsa handlingsfriheten för ägaren till en viss bestämd egendom.¹⁴⁴ Att Kriminalvårdens förbud riktar sig till intagna i anstalt och häkte och de som vill sätta in pengar till intagna påverkar inte, enligt min mening, förbudets generella karaktär då det rör sig om en i allmänna termer bestämd personkrets. Inte heller kan förbudet anses beröra en viss bestämd egendom. Trots att Kriminalvårdens förbud formellt kan kvalificeras som ett normbeslut finns det dock omständigheter som får mig att ifrågasätta vilken effekt förbudet egentligen ska ges. Införandet av föreskrifter aktualiserar reglerna om kungö-rande i kungörelselagen och författningssamlingsförordningen. Enligt kungörelselagen är Kriminalvården skyldig att kungöra sina föreskrifter i tryckt författningssamling. I Kri-minalvårdens fall består den trycka författningssamlingen av bl a reglerna i FARK

Fäng-142 Kriminalvårdens yttrande, KV 2020-5097, i JO:s initiativärende 2585-2020, s 13.

143 Se förvaltningsrätten i Stockholm, mål 5478-20 och förvaltningsrätten i Göteborg, mål 3372-20.

144 Prop. 1975/76:112 s 33–35.

else och FARK Häkte. Det beslut som Kriminalvården fattade den 24 februari 2020 är emellertid inte utformat som en föreskrift i FARK.¹⁴⁵ I de konsoliderade sammanställ-ningarna av FARK Fängelse och FARK Häkte som finns på Kriminalvårdens hemsida finns det inte någon föreskrift som stadgar att det skulle vara förbjudet att ta emot externa medel. På Kriminalvårdens hemsida finns det dessutom en sammanställning av de senaste ändringsföreskrifterna i tryckt form och där framgår det inte heller att Kriminalvården skulle ha infört någon ändringsföreskrift till varken FARK Häkte eller FARK Fängelse som innehåller ett förbud mot externa medel.¹⁴⁶ Jag har också begärt ut FARK Fängelse och FARK Häkte och de senaste ändringsföreskrifterna i fysisk form och jämfört dem mot de versionerna som finns publicerade på Kriminalvårdens hemsida. Reglerna om personliga tillhörigheter verkar alltså vara de som jag presenterat ovan och några ändringar av dem har inte gjorts genom införandet av Kriminalvårdens förbud. En föreskrift anses i regel gälla tills den uttryckligen upphävs, vilket ska ske genom en bestämmelse i anslutning till ikraftträdandebestämmelsen till en ny föreskrift eller genom en ändringsföreskrift.¹⁴⁷ Dessutom stadgar 23 § författningssamlingsförordningen att om en författning som har kungjorts i en författningssamling ändras eller upphävs, ska ändringen eller upphävandet om möjligt kungöras i den författningssamling där författningen ursprungligen kungjordes.

Som jag tolkar det har Kriminalvården inte följt reglerna om kungörelse då myn-digheten inte har publicerat förbudet i sin författningssamling. Eftersom beslutet togs i februari 2020 kan det ifrågasättas om det verkligen inte har varit möjligt för Kriminalvår-den att införa ändringen i sin författningssamling, såsom 23 § författningssamlings-förordningen förordar. Detta behöver dock inte betyda att förbudet ska betraktas som en nullitet. Som jag tolkar förarbetena kan en föreskrift, trots bristfälligt kungörande, tilläm-pas såvida personen på ett tillfredsställande sätt har fått kännedom om författningen på annan väg.¹⁴⁸ Vad jag förstår har Kriminalvården gett de intagna information om beslutet och övriga som berörs av beslutet har kunnat ta del av informationen på Kriminalvårdens hemsida.¹⁴⁹ Enligt förarbetena är det upp till rättstillämparen att avgöra konsekvenserna av ett bristfälligt kungörande. Enligt Bull kan man i viss rättspraxis från åren 1886–1993

145 Se bifogat beslut i bilaga.

146 Se https://www.kriminalvarden.se/om-kriminalvarden/publikationer/foreskrifter/#q=&c=

147 Ds 2014:1, s 107.

148 Prop. 1975/76:112 s 31–32 och 61–62.

149 Se Kriminalvårdens hemsida, pengar till intagna: https://www.kriminalvarden.se/for-familj-och-vanner/pengar-till-intagna/

finna stöd för att regler inte blir del av gällande lagstiftning förrän kungörande skett. Han framför att Högsta domstolen i sin praxis verkar ha intagit ståndpunkten att straffansvar, t ex vid ändringar av lokala trafikföreskrifter, inte kan komma ifråga i de fall regeln inte har publicerats på rätt sätt.¹⁵⁰ Ett avgörande från 2000-talet är istället RÅ 2009 not 150 där vissa föreskrifter kom att upphävas bland annat mot bakgrund av att föreskrifterna inte hade kungjorts överhuvudtaget. I brist på mer vägledning har jag dock svårt att säga om Kriminalvården har tillkännagivit sitt beslut på ett tillfredsställande sätt och huruvida beslutet kan tillämpas som en bindande föreskrift.

Enligt Kriminalvården ska förbudet tillämpas istället för bestämmelserna i FARK Fängelse och FARK Häkte eller andra styrande dokument.¹⁵¹ Jag menar att denna stånd-punkt kan ifrågasättas eftersom det i reglerna om personlig egendom i FARK Fängelse och FARK Häkte inte finns något som tyder på att dessa har ändrats eller upphävts i och med beslutet. Oavsett om Kriminalvårdens handlande har utgjort en korrekt ändring eller upphävande av föreskrifterna i FARK anser jag att skillnaden mellan förbudet och reg-lerna i FARK leder till onödig otydlighet, vilket kan kritiseras ur rättssäkerhetssynpunkt.

Eftersom förbudet trots allt utgör en inskränkning av egendomsskyddet i EKMR anser jag att det bör ställas högre krav på tydlighet från Kriminalvårdens sida vid antagandet av ett sådant förbud. Det kan ifrågasättas om det aktuella förbudet verkligen uppfyller EKMR:s krav på att en inskränkning i lag måste vara tillgänglig, förutsebar och preci-serad. Sammanfattningsvis anser jag att det är oklart om beslutet faktiskt kan användas som rättslig grund för att förbjuda intagna i anstalt och häkte från att ta emot och inneha externa medel. Detta eftersom förbudet inte har kungjorts på korrekt väg och att reglerna i FARK Fängelse och FARK Häkte inte formellt ändrats eller upphävts. En annan aspekt som också ska utredas är huruvida förbudets materiella innehåll ryms inom vad som får definieras som en verkställighetsföreskrift.

6.3 Ryms förbudet inom Kriminalvårdens normgivningskompe-tens?

Kriminalvården har endast rätt att anta verkställighetsföreskrifter, vilka utgörs av tillämp-ningsföreskrifter av administrativ karaktär eller utfyllande föreskrifter, som inte tillför

150 Bull, Tryckt i tid? Om kungörelse, ikraftträdande och rättssäkerhet, s 962.

151 Se bifogat beslut i bilaga.

regleringen något väsentligt nytt. Som jag tolkar Kriminalvårdens yttranden anser myn-digheten att deras förbud utgör en verkställighetsföreskrift, men enligt min mening är det inte självklart att förbudets materiella innehåll ryms inom Kriminalvårdens normgiv-ningskompetens. Kriminalvårdens förbud begränsar intagnas rätt att ta emot och inneha personlig egendom, i detta fall vilka pengar en intagen får inneha. När en myndighet antar verkställighetsföreskrifter måste dessa kunna kopplas till en viss bestämmelse som föreskriften är avsedd att verkställa. Tillgången till personliga tillhörigheter, inkluderat pengar, i anstalt och häkte regleras främst genom att FäL och HäL sätter upp de yttersta ramarna för vilka tillhörigheter som en intagen får ta emot och inneha. Detta anser jag även framgå av 1 kap 6 § FäL och HäL som erinrar om att inskränkningar av de intagnas frihet måste ha stöd i FäL eller HäL alternativt ska det ske för att upprätthålla ordning och säkerhet. Jag har svårt att se att Kriminalvården kan hänvisa till upprätthållandet av ordning och säkerhet som skäl för att anta sitt förbud, då förarbetena verkar utgå från att detta syftar på mindre inskränkningar än de som redan anges i lag.

Enligt FäL får en intagen i anstalt ta emot och inneha de personliga tillhörigheter som är motiverade med hänsyn till att verkställigheten ska kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt. HäL stadgar istället att en intagen i häkte får ta emot och inneha sådana personliga tillhörigheter som inte kan äventyra ordningen och säkerheten. Enligt min mening kan man diskutera om förbudet mot att ta emot och inneha externa medel i anstalt kan rymmas inom definitionen av ett motiverat innehav utan att det tillför något väsentligt nytt. Detta eftersom intagna i anstalt har sysselsättningsplikt och således tjänar pengar. Vid brist på sysselsättning till alla intagna kan det dock vara motiverat att låta dem ta emot externa medel för att t ex kunna köpa nödvändiga saker i kiosken som Krimi-nalvården inte tillhandahåller, såsom telefonkort. Samtidigt kan intagna i anstalt behöva tandvård eller glasögon, vilket ju ofta utgör större belopp och det kan därmed vara svårt att täcka en sådan utgift med den ersättning som Kriminalvården betalar ut. Däremot är jag inte av samma åsikt när det kommer till reglerna om vad som är tillåten egendom i häkte eftersom definitionerna skiljer sig väsentligt mellan FäL och HäL. Det som blir märkligt genom Kriminalvårdens förbud är att externa medel tidigare har accepterats som tillåten egendom. Kriminalvården måste alltså ha ansett att det är motiverat att intagna i anstalt får disponera över mer pengar än den ersättning som exempelvis erhålles av Kriminalvården och detta heller inte äventyrade ordningen och säkerheten i våra häkten.

Att hänvisa till att Kriminalvården inte följer myndighetsförordningen eller att hanteringen av de externa medlen leder till att banker inte uppfyller penningtvättslagens

regler är, enligt min mening, inte förenligt med bestämmelserna i 5 kap 1 § st 2 FäL eller 2 kap 11 § HäL. De argument som Kriminalvården har anfört som skäl för sitt förbud påverkar inte huruvida de externa medlen anses utgöra tillåten egendom enligt definitionerna i FäL eller HäL. Man skulle väl kunna hävda att det i vart fall strider mot upprätthållandet av ordning att intagna under sitt frihetsberövande har möjlighet att disponera över pengar som potentiellt sett kan härröra från brott. Upprätthållandet av ordning och säkerhet är ju något som ska beaktas oavsett om det är en intagen som befinner sig i anstalt eller häkte när det kommer till innehav av personliga tillhörigheter.

Generaldirektören har också ett ansvar, se 3 § myndighetsförordningen, för att Kriminalvårdens verksamhet bedrivs enligt gällande rätt. Att från Kriminalvårdens sida upprätthålla ett system som möjliggör penningtvätt rimmar illa med den bestämmelsen.

Till Kriminalvårdens uppgifter hör också att Kriminalvården ska vidta åtgärder som syftar till att brottslighet under verkställigheten förhindras, se 2 § förordning med instruktion för Kriminalvården. Vad jag förstår finns det dock ingenting som tyder på att alla externa penningbelopp som Kriminalvården har tagit emot faktiskt härrör från brottslig verksamhet.

Sammanfattningsvis anser jag att förbudet mot att ta emot och inneha pengar i häkte inte ryms inom vad som får regleras genom en verkställighetsföreskrift. Jag kan inte se någon tydlig koppling mellan ett absolut förbud mot externa medel och upprätthållandet av ordning och säkerhet i svenska häkten och därför anser jag att förbudet tillför något väsentligt nytt i förhållande till 2 kap 11 § FäL. I förhållande till intagna i anstalt anser jag att det finns större utrymme för diskussion, även om jag i slutändan kommer till samma slutsats som precis presenterats. Enligt min mening skulle det kunna anses omoti-verat att ta emot och inneha externa medel för intagna i anstalt eftersom de har sysselsätt-ningsplikt och således tjänar egna pengar. Eftersom ersättningen från Kriminalvården ligger på 13 kr i timmen, se 3 kap 2 § FARK Fängelse, kan det tänkas att det någon gång är motiverat för den intagne att få ta emot och inneha externa medel vid tillfällen där den intagne har nödvändiga utgifter som inte täcks av ersättningen från Kriminalvården. Pro-blemet är dock att Kriminalvården inte har motiverat sitt förbud utifrån de intagnas behov av externa medel, vilket ju är det som regeln i 5 kap 1 § st 2 FäL tar sikte på. Kriminal-vården har dessutom infört ett absolut förbud mot att ta emot och inneha externa medel i anstalt. Jag tolkar dock regeln i 5 kap 1 § st 2 FäL som att den ställer upp ett krav på en individuell bedömning från Kriminalvårdens sida. Enligt min mening leder ett absolut förbud mot externa medel i anstalt till att regleringen i 5 kap 1 § st 2 FäL tillförs något

väsentligt nytt och att förbudet därför går utöver vad som får regleras genom en verkställighetsföreskrift. Att Kriminalvårdens generaldirektör har rätt att besluta om un-dantag från bestämmelserna i FARK kan inte heller ses som en rätt att införa föreskrifter med vilket innehåll som helst. Såsom normgivningsmakten utformats enligt 8 kap RF är det endast lag, förordning och myndigheters och kommuners föreskrifter som är bindande föreskrifter. För att en förvaltningsmyndighet ska få anta bindande föreskrifter krävs det ett bemyndigande och såsom myndighetschef för Kriminalvården kan generaldirektören endast anta verkställighetsföreskrifter om dessa ska få bindande verkan.