6 Gränsdragning mellan svensk terroristbrottslagstiftning och IHL
6.5 Lämplighetsöverväganden
terrorismrelaterad brottslighet som brott mot 2014 års lag. Björklund har anfört att det finns få undantag från huvudregeln. Undantag ska dock göras om det faktum att ett terroristbrott har begåtts innebär att en krigsförbrytelse är att betrakta som grov. I sådant fall ska den tilltalade enbart dömas för den grova krigsförbrytelsen. Björklund påpekar dock att undantaget är ovanligt eftersom gradindelning av brottet krigsförbrytelse oftast inte är beroende av att den tilltalade även har begått terroristbrott. Istället görs indelningen utifrån andra objektiva parametrar, vilket gör att konsumtion av terroristbrottet sällan är aktuellt.246
Avslutningsvis framhåller Engdahl att det är viktigt att alla handlingar som utgör krigsförbrytelser bestraffas som krigsförbrytelser i praktiken, även när rekvisiten för ett annat straffbud också är uppfyllda och det är aktuellt att döma för två brott i konkurrens. Anledningen till detta är att lagföringen har ett viktigt signalvärde och kan förväntas bidra till ökad respekt för IHL.247
6.5 Lämplighetsöverväganden
6.5.1 Inledning
Att svensk terroristbrottslagstiftning kan vara tillämplig vid lagföring av terrorismrelaterad brottslighet som har begåtts inom ramen för en väpnad konflikt synes ha tydliggjorts genom domen mot A.Q. Som HD nämner har frågan dock varit föremål för internationell debatt, där flera risker med överlappande tillämpning av terroristbrottslagstiftning och IHL har belysts. Exempelvis har ICRC som nämnt påtalat att ökad lagstiftning på terrorismbekämpningens område riskerar att sudda ut gränsen mellan väpnad konflikt och terrorism, vilket riskerar att drabba civila i konfliktområden.248
Nedan kommer vissa av de argument som har anförts mot tillämpning av instrument på terrorismbekämpningens område inom ramen för en väpnad konflikt redogöras för, samt vägas mot motstående intressen. Syftet med avsnittet
246 A.a. s. 181 ff.
247 Engdahl 2016.
61
är att analysera och ta ställning till om den nuvarande ordningen är lämplig, och därigenom skapa underlag för reflektion av om det finns anledning till ändring av svensk terroristbrottslagstiftning med beaktande av risken för överlappning med IHL. Ett slutligt svar på frågan kommer presenteras i uppsatsens avslutande reflektion.
6.5.2 Konflikterande förpliktelser
Inledningsvis har ICRC påtalat att det är problematiskt att definiera en gärning som terrorism om IHL är tillämplig på gärningen ifråga, eftersom konflikt mellan nationella och internationella förpliktelser i sådant fall riskerar att uppstå.249
Resonemanget får stöd av att vad som framhålls i Terroristbrottsutredningen om att det faktum att terroristbrottslagstiftningen kriminaliserar vissa gärningar som IHL kan tillåta, ytterst kan medföra att nationell lagstiftning riskerar att vara i strid med folkrätten.250 Visserligen skulle kunna hävdas att normkonflikten är hanterbar på nationell nivå sedan domen mot A.Q meddelades. Anledningen till detta är att HD i domen tar ställning till hur nationell rätt förhåller sig till IHL inom ramen för icke-internationella väpnade konflikter.251 Å andra sidan skulle det kunna ifrågasättas hur stor räckvidd prejudikatet har, eftersom prövningen i fallet enbart avsåg rekryteringslagens förenlighet med IHL. Vidare skulle det kunna argumenteras för att den internationella sedvanerätten, som domen mot A.Q bland annat utgår från, kan utvecklas när som helst vilket kan resultera i att domen blir inaktuell och att den svenska hållningen behöver omvärderas.
Jag bedömer dock att problematiken som ICRC påtalar inte är lika trängande sedan domen mot A.Q meddelades, eftersom riktlinjer för hur svensk terroristbrottslagstiftning förhåller sig till IHL nu har utvecklats. Anledningen till detta är att jag uppfattar HD:s prövning av förhållandet mellan rättsområdena som relativt generell, där HD grundligt utreder om IHL bör ges genomslag och få betydelse för den nationellt straffrättsliga bedömningen även beträffande stridande i andra styrkor än statliga styrkor i icke-internationella väpnade
249 International Committee of the Red Cross (ICRC) 2011, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, s. 50, och ICRC 2015, s. 18.
250 SOU 2019:49 s. 355 ff.
62
konflikter.252 Att HD:s prejudikat inte är begränsat till enbart rekryteringslagens förenlighet med IHL under rådande förutsättningar synes även kunna utläsas ur domens sjunde punkt. Under punkten, vilken tillsammans med punkt sex har rubriken ”Frågorna i målet”, skrivs nämligen att målet främst aktualiserar frågor om förhållandet mellan IHL, särskilt såvitt avser icke-internationella väpnade konflikter, och den svenska lagstiftningen på terrorismområdet. Enligt den sjunde punkten ämnas närmare bestämt utredas om, och isåfall i vilken utsträckning, terroristlagstiftningens tillämplighet begränsas av IHL.253 Formuleringen tyder på att avgörandet avser förhållandet mellan svensk terroristbrottslagstiftning och IHL i stort, inte enbart förhållandet mellan rekryteringslagen och IHL. En sådan tolkning gör det sannolikt att domen kan vara vägledande vid framtida konflikter där andra delar av svensk terroristbrottslagstiftning riskerar att strida mot IHL, vilket gör att de konflikterande förpliktelser som ICRC oroar sig för kanske kan undvikas. Att prejudikatet inte är begränsat till rekryteringslagens förenlighet med IHL under rådande omständigheter, är enligt min mening även logiskt med beaktande av att de internationella instrument som är föremål för prövning i domen till stor del genomförs genom flera av de specialstraffrättsliga lagarna.254
Även om en tolkning av prejudikatet i enlighet med den nyss gjorda gör normkonflikten mellan IHL och svensk straffrätt hanterbar, är det enligt min mening dock viktigt att vara ödmjuk inför att rättsläget är dynamiskt. Anledningen till detta är att den svenska domen delvis är baserad på internationell sedvanerätt, vilken till sin natur är föränderlig.255 I händelse av att sedvanerätten ändras kan prejudikatet komma att bli inaktuellt och förhållandet mellan rättsområdena ånyo behöva prövas.
6.5.3 Minskade incitament att följa IHL
Ett annat återkommande argument mot att gärningar ska definieras som terrorism när de begås inom ramen för en väpnad konflikt, är att en sådan ordning riskerar
252 Se framförallt NJA 2019 s. 909 p. 22.
253 Se NJA 2019 s. 909 p. 7.
254 Se avsnitt 4.4 för utveckling av vilka internationella instrument som genomförs i svensk terroristbrottslagstiftning.
63
att underminera de stridandes respekt för IHL vilket riskerar att skada civila. Argumentet har sin grund i att incitamenten för stridande i organiserade väpnade grupper som deltar i icke-internationella väpnade konflikter, där kombattantprivilegier som nämnt inte förekommer, riskerar att minska om de stridande oavsett handlande riskerar att lagföras för terrorismrelaterad brottslighet. Framhållits har att gruppers motivation att följa IHL kan svikta om de stridande kan bli föremål för nationell lagföring oavsett om gruppens våldsutövning är legitim enligt IHL.256 Minskad motivation att handla i enlighet med IHL riskerar i sin tur att drabba civila som IHL som nämnt har i syfte att skydda.257 Av Saul har även anförts att en sådan ordning kan resultera i att en terroristorganisation föredrar att strida så länge och intensivt som möjligt i syfte att undvika ett eventuellt nederlag och därmed lagföring.258 Att det kan vara svårt för stridande grupper att se fördelar med att handla i enlighet med IHL om de ändå riskerar att bestraffas på nationell nivå framhålls även i SOU 2016:40.259
För att undvika att risken realiseras har ICRC föreslagit att gärningar som kan utgöra terrorism enbart ska definieras som terrorism när handlingarna ifråga företas utan samband med en väpnad konflikt.260
Jag anser att den nämnda risken ska tas på allvar, eftersom bristande respekt för IHL riskerar att få långgående konsekvenser. Med beaktande av att IHL ytterst syftar till att skapa jämvikt mellan humanitära hänsyn och militär nödvändighet, finns nämligen stor risk för att negligering av krigets lagar skulle skapa en krigsmiljö där IHL:s grundläggande principer om bland annat proportionalitet och humanitet vid krigföring inte skulle beaktas, vilket skulle kunna leda till att fler civila skadades och på olika vis drabbades negativt. Att enbart definiera en handling som terrorism när samband med väpnad konflikt saknas finner jag dock vara problematiskt av andra skäl. En sådan ordning skulle säkerligen förebygga bristande motivation att handla i enlighet med IHL,
256 ICRC 2015, s. 18. Se även avsnitt 6.2 om rättsområdenas skilda inställning till våldsutövning.
257 A.rapport. s. 18.
258 Saul, s. 230 f.
259 SOU 2016:40 s. 13.
64
eftersom IHL i sådant fall skulle ges företräde framför terroristbrottslagstiftningen. Samtidigt skulle enskilda som har begått terrordåd i väpnade konflikter inte kunna lagföras trots gärningens klandervärdhet. Detta i samband med att svensk terroristbrottslagstiftning syftar till att skydda grundläggande intressen såsom statsskicket,261 gör att det enligt min mening är viktigt att förövare ställs inför rätta oberoende av gärningens kontext. Att beakta är även att terroristorganisationer som nämnt riskerar att få oönskad legitimitet om de ej lagförs för terrorismrelaterad brottslighet, eftersom grupperna i sådant fall skulle jämföras med andra stridande parter som inte är terroristorganisationer. Risken för ökade incitament för terroristorganisationer att bruka våld i syfte att frammana en väpnad konflikt och således åtnjuta rättsskydd genom IHL bör ej heller negligeras.262 Sammantaget finner jag att risken för bristande respekt för IHL måste tas på allvar, men att instrument mot terrorism ändå behöver tillämpas om terrorismrelaterad brottslighet begås i väpnad konflikt. Det framförallt på grund av brottslighetens art samt de tungt vägande intressen som lagstiftningen avser skydda.
6.5.4 Humanitär verksamhet
Ett ytterligare argument mot att klassificera stridande parter i icke-internationella väpnade konflikter som terrorister, är risken för en avkylande effekt på humanitär verksamhet. Oron har sin grund i att det inte är otänkbart att hjälporganisationer på ett eller annat sätt har samröre med de stridande parterna i en konflikt, vilket riskerar att vara brottsligt i händelse av att någon part bedöms vara en terroristorganisation. Möjligt är att exempelvis ekonomiska bidrag till hjälporganisationer betraktas som finansiering av en terroristorganisation, vilket rimligtvis har en avkylande effekt på den humanitära verksamheten. ICRC har påtalat att en sådan tendens är problematisk eftersom humanitär verksamhet i många fall är livsavgörande för civila som befinner sig i krigszoner.263 Även i Terroristbrottsutredningen framhålls att det är viktigt att
261 Se avsnitt 4.3.
262 Se avsnitt 6.4.1 där riskerna ifråga behandlas mer utförligt.
65
terroristbrottslagstiftningen inte begränsar möjligheterna att bedriva sådan humanitär verksamhet som sker i form av opartiska humanitära organisationer som erkänns av den internationella rätten.264 I Sverige är samröre med en terroristorganisation kriminaliserat i rekryteringslagen sedan 2020.265 I samband med kriminaliseringen framhölls emellertid att regeringen var av uppfattningen att straffansvaret ej omfattade den humanitära verksamhet som opartiska och fristående humanitära organisationer bedriver.266 Om så blir fallet lär utvisas framöver, när kriminaliseringen blir föremål för prövning i fler konkreta fall. Enligt min mening måste risken emellertid tas på allvar med beaktande av intresset av att i största möjliga utsträckning humanisera väpnade konflikter och erbjuda skydd och stöd åt civila i största möjliga utsträckning.
6.5.5 Andra överväganden
Slutligen framhålls i SOU 2016:40 att IHL är väl anpassad för de särskilda förhållanden som råder i väpnade konflikter. Orsaken till detta är att regelverket bygger på en nödvändig avvägning mellan humanitära hänsyn och militära överväganden, vilka måste balanseras. IHL:s särskilda anpassning på området har nämnts medföra att det är naturligt att ta IHL som utgångspunkt för bedömning av om en gärning som begås i väpnad konflikt är legitim eller inte.267 Saul belyser vidare att IHL har utvecklats gradvis under en längre tid, vilket kontrasterar mot de internationella instrumenten mot terrorism som har tillkommit i en betydligt snabbare takt. Saul framhåller även att IHL innehåller tillräckliga verktyg för att hantera förekomsten av terrorism i väpnade konflikter. Samtidigt påtalar författaren att överlappning av rättsområdena skapar en prekär situation eftersom IHL är beroende av att stater självmant väljer att följa regelverket, vilket ytterst ligger i statssuveränitetens och därmed folkrättens natur. I händelse av att stater skulle göra avsteg från IHL med hänvisning till terroristbrottslagstiftningen, framhåller Saul att ett scenario skulle uppstå som
264 SOU 2019:49 s. 359.
265 Se avsnitt 4.4.4 för utveckling av kriminalisering av samröre med en terroristorganisation.
266 Prop. 2019/20:36 s. 33.