Två skilda tolkningar

Terroristbrottslagstiftningens tillämplighet på gärningar som företas i väpnade konflikter har som nämnt varit föremål för diskussion såväl i doktrin som i rättstillämpning. Klart står att statliga väpnade styrkors verksamhet undantas internationella instrument mot terrorism när styrkorna fullgör officiella uppgifter.223 Huruvida så är fallet även för icke-statliga väpnade styrkors handlingar i väpnade konflikter, exempelvis handlingar som utförs av terroristorganisationer i en konfliktzon, har dock ifrågasatts. Diskussionen har sin

221 Se avsnitt 5.5.2.

222 Se avsnitt 5.5.1 om al-Qaidas ställning i den väpnade konflikten i Afghanistan 2001 respektive 2002.

55

grund i viss tolkning av 2002 års terrorismrambeslut som svensk terroristbrottslagstiftning till stor del bygger på.²²⁴ Av rambeslutets elfte beaktandesats framgår nämligen att rambeslutet inte ska tillämpas på väpnade styrkors aktiviteter under IHL. Liknande undantag finns i andra internationella instrument mot terrorism som genomförs i svensk rätt, däribland artikel 21 i finansieringskonventionen, artikel 12 i FN:s konvention mot tagande av gisslan av den 17 december 1979 (gisslankonventionen) och artikel 19 i FN:s konvention om bekämpning av terroristbombdåd av den 15 december 1997 (terroristbombningskonventionen). Formuleringarna har lett till ifrågasättande av om exempelvis IS-terrorister som har begått brott i Syrien och Irak verkligen kan lagföras under svensk terroristbrottslag, eftersom IHL i sådant fall är tillämplig.225 Saken har även varit föremål för prövning i svensk domstol. I den ovan nämnda domen mot H.M och A.S fann tingsrätten att terroristbrottslagstiftningen inte var tillämplig på stridande väpnade styrkors verksamhet i icke-internationell väpnad konflikt, med hänsyn till beaktandesats 11 i rambeslutet. Eftersom de tilltalade inte bedömdes tillhöra någon väpnad grupp kunde de ändock fällas för brott mot terroristbrottslagen.²²⁶ Som ovan nämnt ifrågasatte hovrätten inte tingsrättens resonemang nämnvärt.²²⁷ Björklund har anfört att den tolkning i tillämplighetsfrågan som görs av domstolen har vissa fördelar, framförallt att svåra gränsdragningsfrågor undviks avseende vilka organisationer som ska anses falla inom respektive utanför beaktandesatsens undantag.²²⁸ ICRC har vidare återkommande påtalat att ett gemensamt tillämpningsområde för terroristbrottslagstiftningen och IHL är problematiskt, samt att antagandet av allt fler internationella instrument mot terrorism har bidragit till att sudda ut gränserna mellan väpnade konflikter och terrorism. En bidragande anledning till detta har anförts vara att stater i ökad utsträckning

224 Se avsnitt 4.4 för utveckling av vilka internationella instrument som genomförs i svensk terroristbrottslagstiftning.

225 Björklund, s. 177.

226 Göteborgs tingsrätts dom 2015-12-14 i mål nr. B 9086–15. Se även avsnitt 4.5 där domen återges mer detaljerat.

227 Hovrätten för Västra Sveriges dom 2016-03-30 i mål nr. B 5306–15.

56

bedömer våldsakters legitimitet enligt instrumenten mot terrorism istället för att tillämpa IHL. ICRC har understrukit att ordningen riskerar att drabba civila negativt, eftersom civila skyddas av IHL under förutsättning att regelverket tillämpas.229

Ett annat synsätt än det som uttrycks i domen mot H.M och A.S har emellertid även kommit till uttryck såväl i doktrin som i rättstillämpning. Sedan domen mot A.Q meddelades synes tolkningen även ha befästs i svensk rättstillämpning.²³⁰ Tolkningen har sin grund i ett rådsuttalande som gjordes i samband med att rambeslutet infördes. Uttalandet har visserligen ingen rättsligt bindande kraft, men kan vara vägledande för tolkning av EU-rätten. Av uttalandet framgår att undantaget i beaktandesats 11 avser omfatta olika handlingar som begås av motståndsrörelser som i diktatoriska eller totalitära stater eller styrelseskick arbetar för införande eller återupprättande av ett demokratiskt samhällsskick.²³¹ Utifrån uttalandet har vissa dragit slutsatsen att avsikten med beaktandesats 11 inte var att undanta terroristorganisationer från rambeslutets tillämpningsområde.²³² I fallet ifråga konstaterade HD inledningsvis att en stats väpnade styrkor som deltar i en icke-internationell väpnad konflikt, som utgångspunkt har samma rätt som kombattanter att företa stridshandlingar, men att övriga stridande inte har någon sådan uttrycklig rätt och således inte åtnjuter immunitet för sina handlingar ens när handlingarna är förenliga med IHL.²³³ HD framhöll emellertid att det från flera håll i den internationella debatten har gjorts gällande att IHL bör ges genomslag och få betydelse för den nationellt straffrättsliga bedömningen även beträffande andra stridande än statliga styrkor i icke-internationella väpnade konflikter.²³⁴ Efter ett längre resonemang i frågan fann HD emellertid att rättsläget inte är sådant att det finns klart stöd för en rätt att undanta andra stridande än kombattanter och statliga styrkor i intern

229 ICRC 2015, s. 16 f. 230 NJA 2019 s. 909. 231 Se prop. 2002/03:38 s. 60 f, och s. 108. 232 Björklund, s. 179. 233 NJA 2019 s. 909 p. 21. 234 A.NJA. p. 22.

57

konflikt, ej heller i sedvanerätten.²³⁵ Anledningen till HD:s slutsats var dels att HD inte bedömde att den tillämpliga lagtexten gav uttryck för någon begränsning av det straffbara området utifrån innehållet i IHL, dels att de bakomliggande internationella instrumenten vid fördragskonform tolkning inte bedömdes medföra att medlemsstaterna var förhindrade att låta det straffbara området bli vidare än vad som föreskrivs i de internationella instrumenten. Sammantaget drog HD slutsatsen att det saknas stöd för att tolka de svenska straffbestämmelserna som att de innefattar ett undantag från tillämpning.²³⁶ Konsekvensen av HD:s tolkning i fallet blev att svensk terroristbrottslagstiftning kunde tillämpas trots att väpnad konflikt pågått vid brottstidpunkten, varför HD fastställde hovrättens dom och den tilltalade kunde dömas för brott mot rekryteringslagen.²³⁷

Tänkbart är att domen mot H.M och A.S skulle ha fått en annan utgång vid prövning idag, eftersom HD nu har klargjort vissa frågor avseende förhållandet mellan svensk terroristbrottslagstiftning och IHL. En tolkning som liknar HD:s tolkning i domen mot A.Q har även gjorts i en senare dom från Solna tingsrätt. I det fallet fann tingsrätten att det faktum att IS kan begå handlingar som tillåts under IHL, inte påverkar bedömningen av om gruppen är en sådan sammanslutning som begår särskilt allvarlig brottslighet och som därför inte ska undantas terroristbrottslagstiftningens tillämplighetsområde.²³⁸ Den tilltalade friades visserligen av hovrätten på grund av bevissvårigheter. Hovrätten instämde dock i tingsrättens slutsats angående terroristbrottslagstiftningens tillämplighet i väpnad konflikt.239 Björklund har vidare yttrat att den hållning som intas i A.Q är att föredra framför tolkningen i H.M och A.S, trots de eventuellt svårare gränsdragningsfrågor som kan uppstå avseende vilka organisationer som ska anses falla utanför beaktandesatsens undantag. Författaren menar nämligen att en annan tolkning skulle få till konsekvens att erkända terroristorganisationer inte

235 A.NJA. p. 33.

236 A.NJA. p. 34–35.

237 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2017-11-27 i mål nr. B 949–17.

238 Solna tingsrätts dom 2019-03-08 i mål nr. B 3678–18.

58

kan begå terrorismrelaterade brott i konfliktzoner i Syrien och Irak, vilket skulle ge grupperna oönskad legitimitet eftersom de i sådant fall skulle jämställas med andra stridande parter som inte är terroristorganisationer. Björklund framhåller även att terroristorganisationer i annat fall riskerar att få ökade incitament att bruka våld i syfte att frammana en icke-internationell väpnad konflikt och därmed åtnjuta visst skydd under IHL i egenskap av stridande part.240

HD:s tolkning får även stöd av det resonemang som förs i SOU 2016:40. I utredningen dras nämligen slutsatsen att det, avseende gärningar som företas av en terroristorganisation, som utgångspunkt inte finns något hinder mot att bedöma gärningarna som terrorismrelaterad brottslighet även om de har företagits i samband med organisationens deltagande i väpnad konflikt. Det eftersom sådana grupper genom sitt agerande uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler, och undantagen från terrorisminstrumentens tillämpningsområde inte ska gälla för verksamhet som bedrivs inom väpnade styrkor som tydligt visat bristande respekt för IHL. Vad gäller bedömningen av vilka organisationer som kan komma att omfattas, framhålls att det faktum att en organisation förekommer på en sanktionslista starkt talar för att det rör sig om en sådan organisation.²⁴¹ Saken var även föremål för förhandsavgörande år 2017 i EU-domstolen, sedan beslut fattats i Nederländerna att vidta vissa restriktiva åtgärder med hänvisning till lagstiftning på terrorismbekämpningens område, i form av frysning av tillgångar. I fallet uttalade EU-domstolen att väpnade styrkors verksamhet under konflikt kan betecknas som terroristhandlingar. Att notera är dock att avgörandet ej avsåg tillämpning av terrorismrambeslutet utan EU:s regelverk för sanktioner mot terroristverksamhet.²⁴² Slutligen framhålls i SOU 2019:49 att existensen av resolution 2178 om utländska terroriststridande inom ramen för en väpnad konflikt kan ses tala för att terroristbrottslighet kan begås i väpnad konflikt. Anledningen till detta är att resolutionen reglerar terrorismrelaterad brottslighet i

240 Björklund, s. 179 ff.

241 SOU 2016:40 s. 93 ff.

242 Europeiska unionens domstols dom den 14 mars 2017 i mål nr. C-158/14. Se framförallt p. 76– 98.

59

väpnade konflikter, vilket förutsätter att terroristbrottslagstiftningen och IHL bedöms vara samtidigt tillämpliga.243

Sammantaget finner jag att övervägande skäl talar för att avsikten med undantaget i beaktandesats 11 inte var att undanta terroristorganisationer från terrorismrambeslutets tillämpningsområde, utan att grupper av annan karaktär åsyftades, och att väpnade styrkor därmed kan begå terroristbrottslighet i väpnade konflikter. Vad gäller förhållandet mellan rättsområdena, vilket relaterar till uppsatsens huvudsakliga frågeställning, kan härmed konstateras att svensk terroristbrottslagstiftning synes kunna tillämpas samtidigt som IHL. Huruvida en sådan ordning enligt min mening är lämplig kommer utvecklas i avsnitt 6.5. Först bör dock vissa konkurrensfrågor avhandlas.