LKAvg

kommuner att teckna civilrättsliga avtal på allmän plats.⁸² Ett villkorande av upplåtelsen med ersättning för nyttjandet är alltså inte möjligt.

Genom att ett område blivit allmän plats ska det upplåtas för allmänt begagnade enligt 5:3 1 st PBL. Det innebär då en inskränkning i kommunernas rätt att fritt få disponera och upplåta marken. Upplåtelse av allmän plats får endast ske i den särskilda ordningen som föreskrivs i ordningslagen och avgift för nyttjandet tas ut genom LKAvg.

För de fall där kommunerna äger kvartersmark finns inte något hinder mot att upplåta dessa trots att det är offentlig plats. När kommunen träffar avtal ska de på samma villkor som en enskild fastighetsägare ha rätt att träffa överenskommelser och ingå civilrättsliga avtal kring ersättningen. Således regleras inte den ersättningen av LKAvg.

3.5 Avgift för nyttjande av allmän plats

3.5.1 LKAvg

LKAvg tillkom 1957 men är alltjämt gällande. Propositionen till lagen tog sin huvudsakliga utgångspunkt i att ordna det förhållandet att kommuner hade ägt mark som utgjorde allmän plats som de sedan upplåtit. Det fanns vid lagens tillkomst ingen lagstiftning som reglerade hur städerna kunde betinga sig ersättningar för markupplåtelser på allmänna platser. Dock gjordes detta relativt frekvent utan grund i rättslig reglering. I propositionen konstaterades att det dock fanns ett behov för kommuner att tillgodogöra sig ersättning för sådana platser.⁸³

Avgifterna ska enligt propositionen ha offentligrättslig karaktär och ska inte vara en

privaträttslig ersättning på grund av individuella upplåtelseavtal.⁸⁴ Lagstiftningen knöts ihop med dåvarande AOst och de regler för när allmän plats fick tas i anspråk. Som nyss redovisats är detta dock oproblematiskt eftersom ordningen nu i hög grad överensstämmer med den dåvarande. Upplåtelsen skedde av polismyndigheten som meddelade tillstånd där de prövat ärendet ur ordnings- och säkerhetssynpunkt. Kommunen hade dock ett avgörande inflytande via vetorätt.⁸⁵ Det är alltså samma förfarande som idag, varför avgiftsuttaget inte kan ha förändrats av detta skäl.

Avgifterna ska utgå från fastställda taxor och grunder. Avgiften får inte grunda sig på avtal mellan enskild och kommunen. Genom den ordningen ville lagstiftaren komma runt det

82 Prop. 1992/93:210, s. 215 f.

83

Prop. 1957:157 om förslag till lag om rätt för kommun att uttaga avgift för visa upplåtelser å allmän plats, m.m., s. 16 f.

84 Prop. 1957:157, s. 52.

85

36

problem som skulle kunna uppstå om kommunen skulle ta ut oskäliga belopp i ett enskilt fall. Den typ av situation skulle kunna uppstå om t.ex. en enskild handlare vill uppnå

monopolställning på ett torg och är därmed villig att betala mer för alla torgplatserna än en enskild torghandlare hade velat betala för en enstaka plats. Det finns dock möjlighet att frångå den kommunala likställighetsprincipen av sociala skäl, t.ex. till förmån för partiellt

arbetsföra.⁸⁶ Det konstaterades i propositionen även att taxorna självklart måste differentieras i relativt hög grad beroende på olika typer av nyttjande och lokalisering för dessa.⁸⁷ Sedan tidigare fanns alltså möjlighet att låta social hänsyn spela roll och på så sätt åsidosätta likställighetsprincipen.

I specialmotiveringen anfördes att de tillfällen som berördes i 2 § AOst borde vara

uttömmande för vad som det finns anledning att avgiftsbelägga.⁸⁸ Det får antas att detta i dag får överföras till den i stort sett likalydande 3:1 OL.

Det är själva markupplåtelsen som avgiftsbeläggs. Rent ambulerande handel ska det inte utgå någon avgift för.⁸⁹

I propositionen berördes situationen när staten eller enskild förvaltar allmän plats. Det konstaterades att avgifter endast får tas ut när kommun förvaltar allmän plats. ⁹⁰ Bohlin utreder bl.a. förutsättningar för gatuhandels avgiftsuttag på allmän plats.⁹¹För att en kommun ska kunna ta ut avgift för en gatuhandel krävs att kommunen förvaltar platsen. Därmed kan inte en kommun ta ut avgift enligt LKAvg för en plats som förvaltas av staten eller enskild. Bohlin menar emellertid att äganderättsförhållandena till marken inte har avgörande

betydelse. Det bör gå att ta ut avgift enligt LKAvg på allmän plats som ägs av enskild men som förvaltas av kommunen.⁹² Jag är för egen del böjd att hålla med Bohlin, inte minst därför att 1 § 1 st. första meningen som förutsättning endast uppställer ett krav på kommunens förvaltning. Å andra sidan kan inte den fysiska förvaltningen vara ensamt avgörande. Kommunen bör kunna ta ut avgifter för mark som ägs av kommunen men där förvaltningen uppdragits åt annan, inte minst för att täcka dessa kostnader.

86 Prop. 1957:157, s. 56. 87 Prop. 1957:157, s. 56. 88 Prop. 1957:157, s. 63 f. 89 Prop. 1957:157, s. 63 f. 90 Prop. 1957:157, s. 64.

91 Bohlin, Alf, Kommunala avgifter, Juridiska Föreningen i Lund, Lund, 1985, s. 154 f.

92

37

Propositionen till LKAvg efterfrågade ytterligare utredning avseende enskilda förvaltares rätt till avgiftsuttag.⁹³ Någon sådan utredning har veterligen inte tillsatts, bortsett rörande enskilds rätt att ta ut parkeringsavgifter.

I doktrinen ges intrycket att möjligheten att upplåta allmän plats på kommersiella villkor är begränsad av OL och LKAvg. Ragnemalm anser att det av LKAvg formulering klart framgår att kommuner är förhindrade att ingå privaträttsliga upplåtelseavtal med enskild och därmed betinga sig ersättning för nyttjande av allmän plats. När tillstånd har lämnats av

polismyndigheten kan endast det bli fråga om uttagande av offentligrättsliga avgifter enligt LKAvg.⁹⁴ Bohlin anför detsamma. För att nyttja allmän plats krävs det att polismyndigheten har lämnat tillstånd enligt 3:1 OL. Enligt LKAvg 1 § krävs tillstånd av polismyndigheten för att ta ut avgift. Har polismyndigheten inte lämnat tillstånd blir konsekvensen enligt Bohlin att avgift inte kan uttas.⁹⁵ Privaträttsliga överenskommelser om privaträttsliga markupplåtelser är också enligt Bohlins uppfattning inte möjliga till följd LKAvg.⁹⁶Kommunens befogenheter i och med tillståndskrävande upplåtelser av allmän plats består enligt Ragnemalm i en rätt att hindra upplåtelsen genom att utnyttja vetorätten i 2 § AOst, vilken har sin motsvarighet i dagens 3:2 OL. Kommunen har enligt Ragnemalm möjlighet att ta ut avgift enligt LKAvg endast på det sätt som kommunfullmäktige beslutat.⁹⁷

Ragnemalm uttrycker att den kommunala vetorätten inte får användas som ett verktyg för att påtvinga enskilda subjekt privaträttsliga avtal. Dock finns, såsom berördes ovan under avsnitt 3.4, möjlighet för kommun att i samband med upplåtelsen föreskriva vissa andra villkor som är förknippade med upplåtelsen.⁹⁸

Petersén m.fl. karakteriserar avgiftsbesluten närmast som ensidiga offentligrättsliga

handlingar med karaktär av myndighetsutövning, och att civilrättsliga avtal om upplåtelse av allmän plats, t.ex. torgplatser, är uteslutna.⁹⁹ Polismyndighetens tillstånd jämte avgiftsbeslut måste vara att räkna som myndighetsutövning. Likaså borde kommunens beslut i det enskilda

93

Prop. 1957:157, s. 64.

94 Ragnemalm, Hans, Allmän plats: Om samspelet mellan politirätt, privaträtt och socialrätt, Juridiska Föreningen i Lund, 1978, s. 26. 95 Bohlin, s. 181. 96 Bohlin, s. 182 f. 97 Ragnemalm, s. 27 98 Ragnemalm, s. 90

99 Petersén, Leif, Reuterfors- Mattsson, Torngren, Håkan & Wikell, Staffan, Kommunallagen: Kommentarer och

38

fallet att tillstyrka eller avstyrka tillstånd utgöra myndighetsutövning, eftersom det är fråga om en faktisk vetorätt.¹⁰⁰

Det finns inte utrymme enligt LKAvg att upplåta allmän plats privaträttsligt. Det innebär att för sådana upplåtelser som en markutnyttjare inte sökt tillstånd för enligt 3:1 OL och som kräver tillstånd är kommunen oförhindrad att ta ut avgift.

Att ändå ingå privaträttsliga upplåtelser på allmän plats innebär betydande risker både för kommuner och enskilda. Dels kan lagligheten i upplåtelsen prövas. Har kommunen inte haft rätt att ta ut avgift finns en risk att den kan bli återbetalningsskyldig för t.ex. ett

upplåtelseavtal.¹⁰¹Har kommunen tagit ut ersättning för markutnyttjandet är det enligt Bohlin inte tillåtet. ¹⁰²Rättsföljden därav dryftas inte av Bohlin, men sannolikt innebär det enligt Bohlin återbäringsskyldighet.

Bohlin anför att avgift inte kan uttas ens för olovligt nyttjande om polismyndigheten inte meddelat tillstånd.¹⁰³ Vid ett olovligt nyttjande som saknar grund i ett avtal med kommunen kan möjlighet finnas att utkräva ersättning på grundval av obehörig vinst.¹⁰⁴ Det är emellertid tveksamt om reglerna för obehörig vinst skulle kunna tillämpas på ett fall där kommunen har upplåtit allmän plats i ett privaträttsligt avtal.

Enligt Ramberg är rekvisiten för att kunna få ersättning för obehörig vinst:

1. Det ska föreligga ett berikande. 2. Berikandet ska vara obehörigt.

3. Berikandet ska skett på någon annans bekostnad.

4. Den berikande parten ska inte ha en ansvarsfrihetsgrund.

Det är tveksamt om det skett ett berikande. Grundregeln är att allmän plats nyttjas utan avgift men att kommunen dock får ta ut avgift. Det finns därmed inget krav på avgiftsuttag, annat än att likställighetsprincipen kräver att uttaget inte ska vara diskriminerande. Dock så kan det vara så att en enskild ha tillgodogjort sig värden vilket skulle kunna tala för att ett berikande ska anses skett.

100 Jfr 1994/95:JO 1 s. 466 ff. 101 Se NJA 1931 s. 686. 102 Bohlin, s. 181. 103 Bohlin, s. 181. 104

NJA 1993 s. 13 och NJA 2007 s. 519, samt JustR Lindskog i NJA 2009 s. 41 samt Håstad T., Sakrätt avseende lös egendom, 6 u. 1996, s. 420 f. samt Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, 10 u., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016, s. 271.