4. Upplåtelser på enskilt förvaltad allmän plats
4.2 Möjliga upplåtelser och ersättningar till dessa
När ett område som upplåts av en enskild och är offentlig plats ska kommunens uppfattning inte inhämtas av polismyndigheten och kommunen har inte vetorätt.119
4.2 Möjliga upplåtelser och ersättningar till dessa
Även om det inte framgår av förarbetena till ordningslagen så finns det stöd i praxis att det går att upplåta enskilt förvaltad allmän plats. I NJA 1958 s. 177 hade markägaren vid en flygplats upplåtit enskild allmän plats för parkering av bilar. För marken hade markägaren tagit ut en arrendeavgift för korttidsparkering för varje påbörjad halvtimma med stöd av 2 kap. 70 § nyttjanderättslagen (1907:36). Stod bilen över ett kalenderdygn utgick en högre avgift. En person hade parkerat på marken och anfört att han inte behövde betala avgiften eftersom marken var en sådan allmän plats där lokal trafikmyndighet, poliskammaren, hade att utfärda bestämmelser om parkering på området.
HD framhöll att den som låter av honom innehavd mark nyttjas av annan har rätt att betinga sig ersättning av den som använder området. Det spelar det ingen roll att en myndighet har möjlighet att meddela lokal trafikföreskrift. Således kan avgift tas ut för parkering på allmän plats. Så är fallet även vid parkeringsplats på kommunalt förvaltad allmän plats, 2 § LKAvg.
Ett liknande resonemang återfinns i RH 2004:24 En förare av taxibil hade parkerat på en enskild allmän plats utanför en tågstation. Den enskilda marken var arrenderad av tre andra taxibolag. I stadsplanen var området avsatt för trafikändamål. Villkoren i arrendeavtalet var att området var upplåtet med särskild ensamrätt för de tre taxibolagen för att kunna ge service till deras trafikkunder. Området var skyltat med ”Avtalstaxi” och de tre taxibolagens namn.
Åklagaren hade yrkat att taxichauffören som hade parkerat på området skulle dömas för egenmäktigt förfarande genom att han hade nyttjat området och därmed rubbat taxibolagens besittning.
Hovrätten konstaterade att enbart det förhållandet att marken utgör allmän plats för vilka lokala trafikföreskrifter kan utfärdas inte innebär inskränkningar i markägarens eller arrendatorns möjlighet att civilrättsligt disponera över området för parkering. Skulle lokala trafikföreskrifter ha utfärdats som inte stämmer överens med det civilrättsliga avtalet skulle enligt hovrätten de lokala trafikföreskrifterna ha företräde. I rättsfallet hade lokala
trafikföreskrifter utfärdats där det bl.a. tilläts infart för taxibilar till det aktuella området. Hovrätten ansåg att föreskrifterna skulle tolkas på det sättet att de inte reglerade frågan om
119
49
stannande och parkering av taxibilar på arrendeområdet. Därmed kunde inte det privaträttsliga arrendeavtalet stå i strid med de lokala trafikföreskrifterna och inte heller med stadsplanen och dess ändamål. Därmed var det möjligt att enligt avtalet hindra andra taxichaufförer att parkera bilen på området. Taxichauffören dömdes till egenmäktigt förfarande.
Markägares möjlighet att fritt disponera över marken står i skarp kontrast med möjligheten för allmänheten att fritt beträda området. I RH 2004:24 var det ett arrendeavtal som låg som grund för dispositionen. Arrende är en exklusiv nyttjanderätt där nyttjanderättshavaren ensam får total besittning av hela markområdet. En total nyttjanderätt är i den meningen direkt oförenlig med ordalydelsen för allmän plats. Kommuner har visserligen möjlighet att i detaljplan föreskriva vad den allmänna platsen ska nyttjas för men det ger inte en fullständig kontroll. Man skulle emellertid kunna hävda att den exklusiva nyttjanderätten är underkastad samma s.k. belastningar och betingelser som jordägarens rätt, och att arrende av den
anledningen inte är oförenlig med utläggningen av allmän plats inom arrendefastigheten.
Men även om problemet skulle kunna lösas med förklaringen att arrende är möjligt eftersom arrendatorns rätt är lika begränsad som jordägarens, så innebär inte det omvänt att arrendet ska tillåtas utsläcka eller ens påverka karaktären av allmän plats. Att vissa typer av olika dispositioner skulle göra att marken i praktiken förlorar karaktären av allmän plats skulle komma i fråga känns främmande. Det har dock av Högsta domstolen konstaterats i NJA 2001 s. 430 att det är möjligt att göra den typ av disposition för att träffa privaträttsliga avtal. Där avsåg dispositionen ett avtal med ett kommunalt bolag, som i sin tur disponerade över marken på ett med den allmänna platsen förenligt sätt i förhållande till ett privat parkeringsbolag, som i sin tur upplät parkeringsplatser. Om samma betingelser hade gällt för det privata
parkeringsbolaget som skulle ha gällt för kommunens motsvarande bruk av platsen, skulle detta enligt min mening ha varit i sin ordning. Men nu skulle enligt majoriteten det
förhållandet att ett kommunalt bolag upplåtit platsen vidare medföra att andra betingelser skulle gälla, i detta fall att den privaträttsliga parkeringsbotsregleringen skulle gälla i stället för den offentligrättsliga. Detta är enligt min uppfattning svårt att förklara.
Det ter sig ologiskt givet lagstiftarens intentioner att tillträdet för allmänheten till allmän plats kan begränsas med avtal. Det måste också strida mot intentionen att lägga ut mark som allmän plats i detaljplan. Om det är så enkelt att kommunen kan upplåta platsen på med planen
förenliga villkor men nyttjanderättshavaren eller en andrahandshavare sedan kan
50
om kravet på att allmän plats endast kan omklassificeras till kvartersmark genom antagande av ny detaljplan. Då är det bara att upplåta marken till något rättssubjekt som kommunen kontrollerar. Detta kan knappast ha varit lagstiftarens syfte. Detta verkar för övrigt strida mot JO:s uppfattning i 1994/95:JO 1 s. 466 ff. Där ansågs en kommun inte ha möjlighet att uppdra åt en torghandelsförening att besluta om avgiftsuttaget, eftersom det utgjorde
myndighetsutövning. Huruvida det krävs att marken ska ägas av kommunen för att utgöra myndighetsutövning framgår inte.
Antagligen beror luckan på den lagstiftningsprocess som varit, där kommunen historiskt förvaltade i stort sett all allmän plats, även om det fanns ett utrymme också för enskilt förvaltad allmän plats. När begreppet allmän plats delades upp i allmän och offentlig plats verkar lagstiftaren ha förbisett sådan allmän plats som ägs eller förvaltas av enskild eller i vart fall ha underskattat problemet.
Givet att en enskild förvaltare av allmän plats inte är underkastad den typen av begränsningar som en kommun att träffa privaträttsliga avtal, så skulle det vara fullt möjligt att 7:1 1 st. JB att teckna olika typer av arrenden. Den ramen som följer av 3:1 OL är att polismyndigheten ska ge tillstånd för nyttjanden av offentlig plats på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller är allmänt vedertaget. Vid polismyndighetens tillståndsbeslut ska de enligt 3:14 OL beakta vad som krävs med hänsyn till trafiken, samt till allmän ordning och säkerhet. Om ansökan avser tillstånd att ta i anspråk en offentlig plats för visst ändamål, ska särskild hänsyn tas till gångtrafikens intresse. Beslutet får förenas med de villkor som behövs av hänsyn till trafiken samt till allmän ordning och säkerhet.
Det finns inga hinder att upplåta offentliga platser som ligger på kvartersmark med
nyttjanderätter enligt JB.120 Ett vanligt exempel är en plats som öppnas upp vissa tidpunkter, t.ex. en arena. För nyttjanden som inte är tillfälliga eller inkräktar på markägarens rättigheter krävs avtal. Skulle ändock ett nyttjande ske träder reglerna om obehörig vinst in.121
Hur allmän plats kan upplåtas är i viss mån omstritt i doktrinen. Ragnemalm anser att reglerna i den nu upphävda AOst som ersatts av ordningslagen men är i allt väsentligt lika kan
aktualiseras på områden som ägs av enskild men är utlagd som allmän platsmark i
motsvarande detaljplan. LKAvg är inte tillämplig då enskild äger allmän platsmark då den
120
Se, NJA 1971 s. 571.
121 Larsson, Nils & Synnergren, Stieg, Arrende- och andra nyttjanderättsavtal i praktiken, Wolters Kluwer Sverige AB, Wydawnictwo Diecezjalne i Drukarnia w Sandomierzu Polen, 2015,s. 45.
51
endast tar sikte på mark som ägs av kommun. Vidare verkar man i förarbetena helt negligerat de speciella problem som lagstiftningen föranleder när allmän plats är enskild.122
Ragnemalm anser att om en person har ansökt om tillstånd att använda allmän plats som är enskilt förvaltad mer permanent bör markägaren få möjlighet att civilrättsligt betinga sig lämplig ersättning, alternativt hindra upplåtelsen. Tillfälliga nyttjanden kan markägaren behöva tåla.123
Å andra sidan hävdar Victorn och Hager, något som kan tolkas som motsatsen.”En detaljplan kan medföra att mark skall utgöra allmän plats. I realiteten är den då värdelös för en enskild ägare.”124 Det finns ingen vidare motivering eller annat underlag till stöd för uttalandet, som inte utvecklas vidare.
NJA 1973 s. 70 ger vid handen att marken under den allmänna platsen inte ska anses som allmän plats. Därmed borde i alla fall den marken som ligger under den allmänna platsen betinga ett värde, särskilt med de relativt nya reglerna kring 3D-fastighter. När markvärdena ökar så är det inte otänkbart att en markägare av t.ex. ett torg eller park inrättar ett
underjordiskt garage eller ett köpcentrum som exempel.
Den situationen som uppstod MÖD 2013:35 att det är möjligt att få bygglov för t.ex. en skylt bör vidare styrka möjligheten att teckna privaträttsliga avtal. Det är då rimligt att markägaren kan ta ut en ersättning för upplåtelsen. Skulle det inte kunna ske skulle det innebära en
betydande snedvridning av konkurrens där vissa skulle kunna ställa upp kommersiella skyltar utan att betala ersättning för dessa. Vilket skulle innebära att andra näringsidkare som – särskilt i väl trafikerade områden inte skulle kunna klara av konkurrens.
Det finns enligt min mening betydande stöd för att den mening som framgår i Victorin och Hager att allmän platsmark skulle vara ”värdelös” är felaktig. Det är självklart att en
inskränkning av hur marken får nyttjas begränsar det kommersiella värdet av marken, särskilt kopplat till intäkter av exploatering. Dock finns det inget som talar för att begränsningen i olika nyttjanden är total och således betingar marken ett värde.
122 Ragnemalm, Hans, Allmän plats: Om samspelet mellan politirätt, privaträtt och socialrätt, Juridiska Föreningen i Lund, 1978, s. 58 f.
123
Ragnemalm, Hans, Allmän plats: Om samspelet mellan politirätt, privaträtt och socialrätt, Juridiska Föreningen i Lund, 1978, s. 93 f.
124
52
Det kan finnas betydande kommersiella värden att för en kommersiell aktör att ha monopolställning, t.ex. när det gäller ambulerande matvagnar (foodtrucks), insamling av gåvor till välgörenhetsändamål, gatuförsäljning av t.ex. mobilabonnemang och
taxiverksamhet.
Det finns ingen generell lagstiftning likt LKAvg som är kopplad till vilket vederlag en enskild markägare kan betinga sig för nyttjanden av allmän plats. Det innebär att en enskild
markägare av allmänplats kan ta ut marknadspris för olika upplåtelser.
En viktig del med fasta avgifter för upplåtelser enligt LKAvg är att få en konkurrens där inte en enskild aktör ska kunna få monopolställning. Att det inte finns något motsvarande hinder på allmän plats som ägs av enskild är en brist i lagstiftningen.
4.3 Möjlighet för kommun att begränsa upplåtelser på enskilt förvaltad