LKAvgs tillämpning

Om det kan anses att ett berikande har skett så har det i någon mån varit obehörigt då det inte skett enligt de regler som föreskrivs i ordningslagen.

Det är tveksamt om berikandet kan anses ha skett på någons bekostnad. Den allmänna platsen är till för alla vilket innebär att berikandet å ena sidan har skett på allas bekostnad å andra sidan ingen bekostnad.

En enskild som tecknat privaträttsligt avtal med kommunen bör kunna åberopa det som ansvarsfrihetsgrund. Särskilt om personen i fråga blir bötesskyldig enligt ordningslagen. Kommunen bör även i en rättslig bedömning vara den starkare parten och bör ha god kännedom om vilka juridiska regler som gäller för allmän plats.

Det skulle kunna innebära betydande intäktsbortfall för en kommun som under längre tid och till många felaktigt upplåtit allmän plats.

För den enskilda som nyttjar allmän plats utan att inneha erforderligt tillstånd från polisen finns det betydande risker. Även om nyttjaren kan få tillbaka det inbetalada beloppet. Enligt OL 3:22 kan den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot tillståndskravet i OL 3.1 dömas till böter. Dessutom kan enligt OL 3:25 varor och egendom som i samband med att offentlig plats tagits i anspråk felaktigt förverkas för att förebygga fortsatt överträdelse. Dock gäller inte detta om det är oskäligt.

3.5.2 LKAvgs tillämpning

Mark som har avsatts som allmän plats av kommunerna medför en inskränkning av kommunens rätt att disponera över marken. I propositionen till ordningslagen uttrycks följande: ” Kommunens skyldighet att för allmänt begagnande upplåta platser som är

allmänna enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 PBL (t.ex. gator vägar torg och parker) medför en viss inskränkning i kommunens rätt att fritt disponera över marken”.¹⁰⁵

Det är en grundtanke att allmän plats endast får användas på ett sätt som stämmer överens med det ändamål för vilket platsen har upplåtits. Såväl den tidigare AOst som den nu gällande OL bygger på denna princip. ¹⁰⁶ En allmän plats får enligt Boverket ”inte mer än tillfälligtvis upplåtas för en enskild verksamhet”.

Detta innebär alltså att kommunen inte kan ångra sig genom att upplåta marken på annat sätt än just som allmän plats inom ramen för tillståndsproceduren i OL. Det framgår med stor

105 Prop. 1992/93:210, om ny ordningslag m.m. s. 215.

106

40

tydlighet i både förarbeten, praxis och doktrin att det inte är möjligt att ingå privaträttsliga avtal på allmän plats för nyttjande som går emot planen.

Enligt 7:1 1 st. JB stipuleras att det måste föreligga ett avtal för att bestämmelser kring arrende, hyra, tomträtt, servitut och rätt till elektrisk kraft ska bli gällande.¹⁰⁷ Att rättigheten ska ha tillkommit via avtal innebär att rättigheten upplåtits på förmögenhetsrättslig grund. ¹⁰⁸ Detta innebär att en offentligrättslig upplåtelse så som upplåtelse av allmän plats inte omfattas av bestämmelserna i kap. 7-15 JB på grund av avtalskravet.

Detta omfattar inte rättigheter som är uppkomna på andra sätt, t.ex. rättigheter uppkomna på successions- eller familjerättslig väg. Inte heller rättigheter baserade på expropriation eller andra tvångsförvärv. ¹⁰⁹

Med dessa påpekanden i åtanke ska här analyseras om tillämpningen överensstämmer med dessa grundlinjer.

Huruvida ett ömsesidigt förpliktande avtal av komplex natur var förenlig med LKAvg prövades i RÅ 1992 ref. 87. Den enskilde nyttjaren, ett reklamföretag, skulle bekosta uppförandet av regnskydd, toaletter, vägskyltar och informationsskyltar med

stadsinformation, bl.a. områdeskartor, som skulle få nyttjas av kommunen utan avgift. Skyltarna skulle tillfalla kommunen som ägare. I gengäld skulle reklamföretaget få sätta upp reklampelare och en ljusskylt, utan behöva betala någon hyra eller hyresliknande avgift, eller någon offentligrättslig avgift. Kommunen hade dessutom förbundit sig att motverka

konkurrerande annonsering på de platser där reklampelarna m.m. skulle sättas upp och att medverka till att reklamföretaget kunde få sätta upp nya anordningar.

Avtalet innefattade alltså bl.a. sådant ianspråktagande av allmän plats som krävde tillstånd av polismyndigheten enligt 2 § AOst. Har tillstånd lämnats så får kommunen ta ut en avgift för den särskilda upplåtelsen av platsen enligt 1 § LKAvg.

Regeringsrätten konstaterade att en kommuns befogenhet angående tillståndskrävande ianspråktagande av allmän platsmark endast avser en möjlighet att hindra upplåtelse. Detta

107

Enligt 14:1 3 st. JB så omfattas inte bestämmelserna av officialservitut enligt 7 kap. FBL.

108

Se Beckman, K, Lars, Bäärnhielm, Mauritz, Cederlöf, Joakim, Gerleman, Erik, Hermansson, Magnus, Larsson, Nils, Lindeberg, Magnus, Millqvist, Göran och Synnergren Stig, Jordabalken (2016-10-11 Zeteo), kommentaren till 7:1 JB.

109

Se Beckman, K, Lars, Bäärnhielm, Mauritz, Cederlöf, Joakim, Gerleman, Erik, Hermansson, Magnus, Larsson, Nils, Lindeberg, Magnus, Millqvist, Göran och Synnergren Stig, Jordabalken (2016-10-11 Zeteo), kommentaren till 7:1 JB

41

sker genom vetorätten enligt 2 § AOst. Har polismyndigheten godkänt tillståndet så har kommunen en rättighet men inte en skyldighet att uttaga en avgift enligt de normer som antagits av kommunfullmäktige.

Domstolen uttalade: "Härav följer att också att kommunerna som ägare eller förvaltare av mark, som utgör allmän plats, inte har rätt att ingå privaträttsliga upplåtelseavtal med enskilda och däri betinga sig ersättning i de fall då kommunen enligt LKAvg äger ta ut avgift."

Regeringsrätten fann att det inte gäller något generellt förbud mot att i en komplex uppgörelse behandla frågor om nyttjande av allmän plats eller att ta in bestämmelser om ersättning för de olika parternas åtaganden. Dock får inte avtalet innefatta en upplåtelse av mark eller innehålla bestämmelser som i realiteten avser en ersättning för ianspråktagande av allmän platsmark där polismyndigheten har att meddela tillstånd och avgift kan komma i fråga enligt LKAvg.

Regeringsrätten konstaterade att avtalet innebar en affärsuppgörelse mellan kommunen och bolaget. Kommunen hade genom avtalet reglerat villkoren och ersättningen för att företaget skulle få ta allmän plats i anspråk. Regeringsrätten fastslog att detta stred mot LKAvg som endast medger offentligrättsligt grundade avgiftsuttag.

Av Kammarrätten i Göteborgs dom 1995-12-29, mål nr 8022-1994, framgår att det inte är möjligt att bestämma avgifterna på grundval av efterfrågan. En korvförsäljare hade nyttjat en offentlig plats som stod under kommunens förvaltning för sin försäljning. Kommunen hade beslutat en viss avgift och sedan indexerat denna. För att bestämma avgiften hade kommunen genom anbudsförfarande tagit in uppgift om den generella betalningsviljan och fattat beslut efter denna.

Kammarätten kostaterade att kommunen tidigare hade upplåtit offentliga platser med

privaträttsliga avtal som strider mot bestämmelserna i ordningslagen och LKAvg. Den avgift som kommunen sedermera fastställde motsvarade den avgift som hade överenskommits i avtalen, vilket i sin tur motsvarade den betalningsvilja som kom fram i samband med anbudsförfarandet.

Kommunens motivering till avgifterna under beredningen av kommunfullmäktiges beslut var att avgifterna bestämdes efter uppskattade kostnader för bl.a. städning, bortfall av

42

Kammarätten ansåg att beslutet stred mot 1 § LKAvg då det inte kunde anses följa de normer som fastslås i 1 § andra stycket LKAvg. Det innebar att avgiften inte var beslutad och

beräknad enligt de grunder som avses i avgiftlagen. Därmed upphävde kammarätten kommunfullmäktiges beslut om avgift.

Vad som inte behandlas i doktrinen eller förarbetena är de fall då upplåtelse av allmän plats sker i enlighet med planen. Det förekommer fall där t.ex. allmän plats för koloniändamål arrenderas ut till en koloniförening som sedan upplåter kolonilotterna till föreningens

medlemmar.¹¹⁰ I detta fall är det inte en upplåtelse som inte överensstämmer med planen och ordningslagen blir därför inte tillämplig och inte heller LKAvg. Frågan är om det är juridiskt korrekt att teckna ett arrendeavtal på en sådan mark. Det bör tilläggas att Boverket menar att det inte är möjligt att anlägga privata odlingslotter i parkmark.¹¹¹ Odlingslotter och

kolonilotter ska planläggas som kvartersmark och utläggas som sådan.¹¹²

Av NJA 2001 s. 430 följer att det troligen är möjligt att frångå LKAvgs tillämplighet genom en vidareupplåtelse. En kommun hade upplåtit allmän platsmark i ett hamnområde till ett kommunalt bolag. Enligt avtalet hade kommunen upplåtit markområdet med nyttjanderätt i första hand till det kommunala bolaget och i andra hand med möjlighet att till tredje man upplåta nyttjanderätten till området. Det kommunala bolaget hade sedan via avtal, i andra hand gett ett parkeringsbolag rätt att upplåta marken för korttidsparkering.

Rättsfrågan var om det skulle vara möjligt att ta ut avgift enligt den offentligrättsliga regleringen i lagen (1976:206) om felparkeringsavgift eller enligt den privaträttsliga regleringen i lagen (1984:318) om kontrollavgift vid olovlig parkering.

Högsta domstolen fann att området inte stod under kommunens förvaltning genom den disposition som skett. Domstolen konstaterade även att det inte var kommunen som upplåtit området för parkering och således inte heller var den som tog ut avgiften för parkering. Högsta domstolen konstaterade att parkeringsbolaget hade rätt att ta ut

kontrollavgift på den aktuella platsen enligt lagen om kontrollavgift för olovlig parkering.

I domen fördes ett kortare resonemang om att ett kommunägt bolag där kommunen överlåtit förvaltningen av en offentlig plats inte skulle ha möjlighet att ta ut avgift för parkering annat

110

I t.ex. MÖD 2014:13 hade en kommun upplåtit allmänplats för koloniändamål och sedan arrenderat ut marken till en förening som i sin tur hyrde ut den till medlemmarna i koloniföreningen.

111 Bovverkets allmänna råd 2002:1, Boken om områdesbestämmelser och detaljplaner, 2011, Kalmar, s. 84 f.

112

43

än i de fall som stadgas i LKAvg. Frågan prövades dock inte då det inte hade anförts något annat syfte än att ordna trafiken vilket är medgivet i LKAvg.

Justitierådet Pripp var skiljaktig. Hon menade att genom att marken var offentlig, allmän platsmark, så skulle ett kommunalt bolag inte kunna gå utöver kommunens kompetens och upplåta marken och dess verksamhet som kommunen hade gjort. Således skulle inte parkeringsbolaget ha möjlighet att ta ut avgift än den som kommunen hade kunnat ta ut, nämligen i enlighet med LKAvg och lagen (1976:206) om felparkeringsavgift. Detta var även hovrättens mening.

Vad som talar för att en upplåtelse skulle kunna ske med t.ex. arrende på en allmän plats om det sker enligt planen är att det saknas bestämmelser kring detta. De specifika fall som nämns i ordningslagen behandlar bara det fall när upplåtelsen går emot plananvändningen. Även om förhållandena inte direkt är detsamma så berörs frågan indirekt i NJA 2001 s. 430. Där uppläts ju en allmän plats för parkeringsändamål till ett bolag som sedan kunde ta ut avgift. Högsta domstolen fördjupar inte något resonemang om upplåtelsen men konstaterar att genom dispositionen står området inte under kommunens förvaltning. Det skulle varit önskvärt med ett förtydligande om marken som allmän plats för parkeringsändamål gick att upplåta till ett privat bolag eller om det var själva dispositionen att upplåta marken via ett kommunalt bolag som gjorde att upplåtelsen var godtagbar. Högsta domstolens konstaterade att

kommunfullmäktiges beslut hade vunnit laga kraft och att det på så sätt inte gick att

ifrågasätta giltigheten av beslutet eller de avtal som grundade sig på detta ger viss vägledning. Meningen att beslutet har vunnit laga kraft utgör grunden för de vidare juridiska

resonemangen.

NJA 2001 s.430 blir i viss mån svår att tolka i ljuset av övriga rättskällor. Högsta domstolens mening är inte helt tydlig och justitierådet Pripps skiljaktiga mening framstår som

övertygande. Så länge Högsta domstolen inte haft för avsikt att vara aktivistisk och i grunden förändra lagstiftningen så blir rättsfallet svårtolkat. Jag kommer fram till att det finns tre tänkbara tolkningar av Högsta domstolens skäl för beslutet.

1. Allmän plats för visst ändamål kan upplåtas med civilrättsliga avtal så länge det ej går emot planen.

2. En kommun kan överföra en rättighet att ta ut en offentligrättslig avgift till ett privat bolag om de har en juridisk möjlighet att ta ut privaträttslig avgift.

44

3. Genom att ett nyttjanderättsavtal tecknats i strid mot gällande rätt men utan att kommunalbesvär har påkallats kan avtalet inte ifrågasättas.

Att allmän plats för visst ändamål skulle kunna upplåtas med civilrättsliga avtal om det ej går emot planen känns främmande. Dels förlorar platsen sin karaktär som allmän även om den alltjämt är offentlig, dels förlorar förbudet mot att teckna privaträttsliga avtal på allmän plats som upplåts för annat ändamål än det som finns i planens mening sin verkan.¹¹³

I 1994/95:JO 1 s. 466 ff. uttalade JO sig om en kommun som hade överlåtit sin

torghandelsadministration till en företagarförening. Kommunen har generellt möjlighet att upplåta t.ex. ett torg som allmän försäljningsplats och har då möjlighet att närmare reglera torghandel. Kommunen i det aktuella fallet hade inte gjort det utan överlåtit den möjligheten till en företagarförening. JO uttalade: ”Med hänsyn till att det här är fråga om begagnande av allmän plats enligt offentligrättslig lagstiftning anser jag att frågor som rör enskilds rätt att begagna platsen och skyldighet att erlägga avgift härför utgör sådan myndighetsutövning som kommunen inte får avhända sig.”¹¹⁴

Att en kommun kan överlåta sin egen möjlighet att ta ut avgift till ett kommunägt bolag och att detta kan göras i ett civilrättsligt avtal såsom i NJA 2001 s. 430 bör i enlighet med JO.s uppfattning inte vara möjligt. Det skulle i så fall gå emot JO:s uttalande i 1994/95:JO 1 s. 466 ff där en kommun inte kunde överlåta rättigheten att ta ut torgavgifter till en

företagarförening.

Det som då återstår är det fallet där domstolen accepterar ett felaktigt förfarande så länge det har vunnit laga kraft. Detta känns som en kontroversiell lösning och bevisas delvis av den skiljaktiga meningen. Domstolen skulle i så fall ge uttryck för någon typ av rättspragmatism.

Det som talar mot att en upplåtelse skulle kunna ske civilrättsligt på mark som är utlagd som allmän plats är att marken förlorar sin karaktär som allmän. Det ges också stöd av Boverkets formulering att marken endast tillfälligtvis kan upplåtas för enskild verksamhet. Ett

civilrättsligt avtal om nyttjande av allmän plats innebär alltid att allmänhetens nyttjanderätt minskar eller försvinner. Om det var möjligt att upplåta nyttjanden på allmän plats i

113

SKL har i ett PM daterat 2015-10-30 konstaterat att det inte finns utrymme för kommunen att genom civilrättsliga avtal upplåta nyttjanderätt till allmän platsmark. Inget undantags görs för om upplåtelsen är förenlig med planen.

114

JO-fallet är bl.a. refererat i Petersén, Leif, Reuterfors- Mattsson, Torngren, Håkan & Wikell, Staffan,

Kommunallagen: Kommentarer och praxis, 4 u., Sveriges kommuner och Landsting & Kommentus Förlag,

45

civilrättsliga avtal för det ändamål det är upplåtet för försvinner själva idén med allmän plats. Istället borde området lagts ut för samma ändamål i detaljplan men inte som allmän plats.

Sammantaget finner jag att mark som är utlagd som allmän plats i detaljplan inte kan upplåtas med civilrättsliga avtal. Har dock upplåtelsen vunnit laga kraft genom att t.ex.

kommuninvånare inte prövat upplåtelsen genom en laglighetsprövning enligt 10:2 KL bör upplåtelsen tolereras av domstolarna.

I NJA 2013 s. 795 hade en lantmäterimyndighet meddelat ledningsrätt för en

telekommunikationsanläggning. En del av anläggningen var tänkt att placeras på ett område som var allmän plats. Kommunen överklagade beslutet.

Högsta domstolen konstaterade att skillnaderna mellan OL och ledningsrättslagen

(1973:1144) [cit. LL] är så påtagliga att lagarna inte framstår som alternativa när det gäller behovet att lösa utrymme för ledningar eller andra anordningar. Lagarna skiljer sig åt i fråga om syfte och funktion. Dessutom har de olika regler när det gäller bl.a. rättigheternas

innebörd, prövningen och ersättningen.

Högsta domstolen anförde att de invändningar en kommun kan ha mot markanvändningen får föras in i bedömningen enligt LL och beaktas vid avvägningen som ska göras enligt samma lag. Kommunen har ett mer avgörande inflytande vid tillståndsgivningen enligt OL. Högsta domstolen ansåg att det får förutsättas att det måste ges tyngd vid bedömningen även enligt LL om användningen av markutrymmet ger beaktansvärda negativa åtverkningar på allmänna intressen.

Högsta domstolen konstaterade slutligen att ledningsrätt kan upplåtas inom allmän plats. Att bolaget skulle kunna få tillgång till utrymmet genom någon annan form av upplåtelse eller om det varit möjligt att träffa en frivillig överenskommelse spelar ingen roll.

I och med NJA 2013 s. 795 står det klart att ledningsrätt kan upplåtas tvångsvis på allmän plats. Rättsfallet väcker dock frågan vilka andra typer av upplåtelser som kan komma ifråga på allmän plats som ägs av en kommun. Som jag anfört ovan så diskvalificerar avtalsrekvisitet i 7:1 JB alla arrendeformer samt tomträtt, om förbudet mot privaträttslig upplåtelse står sig trots NJA 2001 s. 430. Det som då kan komma ifråga är tvångsvisa upplåtelser.

46

I och med att det är tvångsvisa upplåtelser blir inte ordningslagen tillämplig och det

tillkommer ingen kommunal vetorätt enligt OL 3:2. Att marken har karaktär som allmän bör dock beaktas av domstolarna i bedömningen av vilka tvångsvisa upplåtelser som kan ske.

I NJA 2013 s. 795 konstaterade domstolen att ordningslagen och ledningsrättslagen var så pass olika både till syfte och funktion att de inte kunde ses som alternativa. Detta bör vara ledande för vilka tvångsvisa upplåtelser som kan ske.

Tvångsvisa upplåtelser kretsar generellt kring effektivitet kopplat till rättsekonomi. Viktiga infrastrukturella projekt ska inte stoppas p.g.a. att en enskild markägare motsätter sig detta. Oftast uppställs krav på att det finns en generell nytta som kommer många till del och därför är det acceptabelt att göra ingrepp i äganderätten.

En allmän plats är speciell då utrymmet redan kommit alla till del. Vilket i så fall för avvägningen bör bli om inskränkningen är större eller mindre än det förmodade tillkomna nyttan. Kommuner har inget skydd för ägande rätten genom regeringsformen (2011:109) [cit. RF] 2:15 vilket enskilda har. Dock finns ett långtgående kommunalt självstyre i 1:1 och 14:2-3 RF.

Det bör även finnas betydande svårigheter att bestämma en rimlig ersättning. Marken för allmän plats betingar i grunden i grunden ett begränsat kommersiellt värde. De allmänna platserna kan dock vara en värdefull miljö för allmänheten.