2
Sammanfattning
Allmän plats är mark som är till för ett gemensamt behov. I normalfallet är de allmänna platserna gator, torg och parker och liknande. Grundtanken är att en allmän plats inte mer än tillfälligtvis får upplåtas för en enskild verksamhet. En allmän plats kan både ha kommunalt och enskilt huvudmannaskap. Som denna uppsats visar så är det dock olika regler för vad som gäller för upplåtelser på allmänna platser beroende på huvudman. Allmänna platser med kommunalt huvudmanaskap är förhindrade att teckna privaträttsliga avtal och får bara uppbära ersättning enligt avgiftslagen. Det finns inte en liknande begränsning för allmänna platser med enskilt huvudmannaskap. Det har i praxis visats att när det inte är möjligt att ingå privaträttsliga avtal kan det finnas möjlighet att få till tvångsmässiga upplåtelser på allmän plats enligt ledningsrättslagen. Det är stora skillnader på det sättet allmän plats upplåts på enligt ordningslagen och de möjligheter som finnas att disponera mark enligt de olika upplåtelseformerna i jordabalken. Felaktiga upplåtelser på allmän plats kan innebära betydande risker dels för den som upplåter marken men även den som marken upplåts till.
3
Förkortningar
AL Anläggningslagen (1973:1149)
AOst Allmänna ordningsstadga (1956:617)
FBL Fastighetsbildningslag (1970:988)
HD Högsta domstolen
JB Jordabalk (1970:994)
KL Kommunallagen (1991:900)
LKAvg Lag (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift
för vissa upplåtelser av offentlig plats , m.m.
LL Ledningsrättslag (1973:1144)
MÖD Mark och Miljö överdomstolen
NJA Nytt juridiskt arkiv
OL Ordningslagen (1993:1617)
PBL Plan- och bygglagen (2010:900)
RF Regeringsformen (1972:152)
SOU Statens offentliga utredningar
VägL Väglag (1971:948)
4
Innehåll
Sammanfattning ... 2 Förkortningar ... 3 1. Inledning ... 6 1.1 Bakgrund ... 61.2 Syfte och frågeställningar ... 7
1.3 Avgränsning ... 7
1.4 Material och metod ... 8
1.5. Disposition ... 9
2. Allmän platsmark – en översikt ... 10
2.1 Allmän plats ... 10
2.2 Geografisk avgränsning av allmän plats ... 10
2.3 Krav på skötsel och utformning av allmän plats ... 12
2.3.1 Skötsel ... 12
2.3.2 Utformning ... 12
2.4 Marklösen ... 13
2.5 Huvudmannaskapet för allmän plats ... 16
2.5.1 Kommunal självstyrelse ... 16
2.5.2 Huvudmannaskap ... 17
2.5.3 Placeringen av huvudmannaskapet ... 18
2.4.4 Slutsatser om huvudmannaskapet på allmän plats ... 21
2.6 Markägares rätt att tillgodogöra sig avkasting på allmän plats ... 22
3. Upplåtelser på kommunalt förvaltad allmän plats ... 24
3.1 Inledning ... 24
3.2 Skillnaden mellan allmän och offentlig plats ... 24
3.3 Upplåtelse enligt ordningslagen och upplåtelse enligt jordabalken ... 25
3.4 Utvecklingen av upplåtelsemöjligheterna fram till dagens förhållanden ... 27
3.4.1 Rättsläget före 1958 ... 27
5
3.4.3 Ordningslagens tillkomst ... 29
3.3 Tillfälligt ianspråktagande av offentlig plats ... 32
3.4 Föreskrivande av villkor för upplåtelse på allmän plats ... 34
3.5 Avgift för nyttjande av allmän plats ... 35
3.5.1 LKAvg ... 35
3.5.2 LKAvgs tillämpning ... 39
4. Upplåtelser på enskilt förvaltad allmän plats ... 47
4.1. Reglering utanför ordningslagen ... 47
4.2 Möjliga upplåtelser och ersättningar till dessa ... 48
4.3 Möjlighet för kommun att begränsa upplåtelser på enskilt förvaltad allmän plats ... 52
4.4 Marklösen och ersättning ... 53
5. Avslutande sammanfattning ... 54
5.1 Kommunalt förvaltad allmän plats ... 54
5.2 Enskilt förvaltad allmän plats ... 55
6
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Det råder stor osäkerhet och betydande skillnader i tillämpning kommuner emellan, rörande frågan om vad allmän platsmark kan användas till. Från ett perspektiv kan allmän platsmark beskrivas sakna kommersiellt värde.1Det är därför det finns omfattande regler i plan- och bygglagen (2010:900) [cit. PBL] om lösenrätt och skyldighet för kommuner att lösa mark som ska utgöra allmän plats i detaljplan. Om en enskild fastighetsägare ”drabbas” av att
fastighetsägarens mark blivit utlagd som allmän platsmark, måste kommunen lösa in den på fastighetsägarens begäran. Även kommunen kan ta initiativ till att lösa in marken.
Verkligheten visar dock att allmän platsmark kan utnyttjas kommersiellt. I
Stockholmsområdet tar markägare ut avgifter för t.ex. taxibilar vid flygplatser, hamnar och tågstationer. Det finns kommuner som arrenderar ut allmän plats.
Vilka typer av upplåtelser som är möjliga och under vilka förutsättningar varierar alltså bland kommunerna, som avgör vilken verksamhet som kan tillåtas på allmän platsmark.2
Kommunal självbestämmanderätt bör inte medge sådana skillnader i tillämpningen av lagstiftningen, utan rikslikhet bör råda på ett område som ska styras av förvaltningsrättsliga principer.
Rättsfrågorna kommer bli allt mer relevanta i och med att det sker en förtätning av våra tätorter. Platser som för länge sedan låg långt bort från bebyggelse kan nu hamna i centrummiljö. Områden byter också karaktär, där det tidigare varit stadsmiljö kan det bli fritidsbebyggelse och vice versa.
1
Victorin, Anders & Hager, Rickard, Allmän fastighetsrätt ,7 u.,Iustus förlag, Uppsala, 2015 s. 47, anger att allmän platsmark är ”i realiteten värdelös”.
2
Göteborgs kommun hävdar t.ex. att det går att arrendera allmän plats. Se, Göteborgs kommun,
Riktlinje för stadsnära odling på allmän platsmark och naturmark utgiven, 2011, s. 8. Sotenäs kommun hävdar
motsatsen att det inte är juridiskt möjligt att arrendera ut allmän plats se, Riktlinjer för arrende i Sotenäs
7
Det finns många andra rättsfrågor som är kopplade till detta ämne. För att anknyta till den senaste tidens debatt så är tiggeri en sådan fråga. I den politiska debatten cirkulerar ett förslag om att snabbt lösa bostadskrisen genom modulhus med kortare livslängd och uppförda med stöd av tillfälliga bygglov. Dessa modulhus föreslås ofta ligga i parker och på naturmark, och dessa typer av områden är i normalfallet planlagda som allmän plats. Vilka möjligheter har kommuner och enskilda ägare att disponera den allmänna platsen på ett sätt som avviker från detaljplan?
1.2 Syfte och frågeställningar
Denna uppsats berör en företeelse som berör fastighetsrätt, kommunalrätt och förvaltningsrätt. Syftet med uppsatsen är att klarlägga om civilrättsliga upplåtelser kan ske på allmän plats, både den som är kommunalt förvaltad och den som är enskilt förvaltad.3 Centrala
frågeställningar är på vilket sätt allmän plats kan upplåtas och nyttjas samt hur det går att intervenera mot en sådan användning.
I uppsatsen diskuteras i anslutning till detta huruvida allmän platsmark ska betraktas som värdelös. Detta har betydelse bl.a. för frågan om marklösen. Detta påverkas av vilka slags upplåtelser som är tillåtna på allmän plats. Som visas senare önskar kommunerna typiskt sett inskränka sitt huvudmannaskap. Detta talar i den riktningen att huvudmannaskapet totalt sett utgör en ekonomisk belastning. Det utgör således stöd för tanken att allmän platsmark i princip är värdelös, ja kanske t.o.m. representerar ett negativt värde. Däremot behöver detta inte vara fallet. Rättspraxis om avsägelser berör såvitt kan utläsas endast fritidsområden eller områden av blandad karaktär. Praxisen säger således ingenting om huruvida allmän platsmark i permanentbebyggelse, och särskilt i tätorter, kan representera positiva värden.
Förutsättningarna för detta torde främst föreligga för torg, parker och parkeringsbara gator.
I ett vidare perspektiv kommer jag även pröva om lagstiftningen och det sätt som allmän plats upplåts på är effektiv och relevant, eller om det behövs en generell översyn av lagstiftningen som berör detta område.
1.3 Avgränsning
Detta examensarbete tar sin utgångspunkt att utreda vilka upplåtelser som kan ske på allmän plats. För att göra detta tas frågan upp om hur allmän plats bildas. Examensarbetet kommer
3 I detta examensarbete så syftas enskilt allmän plats som allmän plats som inte är förvaltad av en kommun,
8
inte beröra de särskilda fall då allmän plats är utlagd som hamn. Det finns ett behov att djupare utreda frågorna kring marklösen, men examensarbetet förklarar bara kortfattat reglerna kopplat till marklösen. Examensarbetet kommer ej heller utreda huruvida mark bör vara allmän plats och vilken mark som är lämplig att vara allmän plats.
Examensarbetet berör bara kortfattat frågeställningar kopplat till korrekt avgiftsuttag för upplåtelse på offentlig plats. Det finns inte en ambition att utreda detta vidare.
Frågor om allmänna sammankomster och offentliga tillställningar kopplade till ordningslagen (1993:1617) [cit. OL] berörs inte då examensarbetet har ett fastighetsrättsligt fokus.
1.4 Material och metod
Detta arbete använder sig av en rättsanalytisk metod.4
Rättsanalytisk metod är en analys av juridiskt källmaterial såsom lag, förarbeten, praxis och doktrin.
Källmaterialet har ett brett omfång. En uppenbar svårighet i arbetet har varit att få tag i relevant material.5
Studien beaktar källor av mindre klar rättskällemässig valör, såsom JO-uttalanden, avgöranden av Mark- och miljööverdomstolen, regeringsbeslut,
underrättsavgöranden, myndighetsrapporter, examensarbeten, Boverkets kunskapsdatabas m.m. Auktoriteten varierar, men en studie med ambitionen att kritiskt analysera gällande rätt kan inte bortse från denna typ av källor.
Rättsområdet berörs i många rättskällor men har mer karaktären av ett sidoämne och ofta utan relevanta källhänvisningar. I tillägg till materialbristen är materialet delvis torftigt. Doktrinen har ibland en praktisk inriktning. Jag har kunnat urskilja tre olika fokusområden för doktrinen som tar sikte på tre delar, dels doktrin för PBL och detaljplaner som främst används av
planarkitekter och ingenjörer inom samhällsbyggnad, dels doktrin för handläggare på kommuner enligt kommunallagen och dels doktrin som tar sikte på marklösen och den problematiken vid exploatering. Upplåtelser på allmän platsmark har bara berörts
övergripande i doktrinen.6 Det enda verket som djupgående har undersökt upplåtelser på
4 Med rättsanalytisk metod åsyftas den definitionen som ges i, Sandgren, Claes, Rättsventenskap för
uppsatsförfattare, 3 u., Norstedts förlag , Stockholm, 2015, s. 45 ff.
5
T.ex. så har SKL gett ut en handbok ”På rätt plats – handbok om upplåtelser på offentlig plats” under 1990 – talet. Tyvärr så har de inte kvar något exemplar och har inte följt, lag (1993:1392) om pliktexemplar av dokument, vilket gör att Kungliga Biblioteket inte heller har något exemplar. Enligt SKL ska en ny och uppdaterad version vara planerad.
6 Det kan antas att SKL:s handbok ”på rätt plats” som jag skrivit ovan även innehöll en mer djupgående
9
allmän platsmark är Hans Ragnemalm som 1978 författade ”Allmän plats – Om samspelet mellan politirätt, privaträtt och socialrätt”. Boken är i mångt och mycket föråldrad och berör i huvudsak äldre lagstiftning.
Särskilt doktrinen men till viss del även rättspraxis visar motstridigheter. Detta ger
naturligtvis god anledning att undersöka företeelsen men orsakar givetvis ett större mått av osäkerhet vid utforskandet av gällande rätt. Mitt intryck är att praxisen i grunden saknar systematik. Den har tillkommit under lång tid och har in casu-inriktad prägel.
En del av rättsskällorna är äldre och berör äldre lagstiftning, med delvis annat materiellt rättsläge. Terminologin har ändrats vilket gör att viss begreppsförvirring kan uppstå vid analys av äldre rättskällor. Offentlig plats kom till i samband med utfärdandet av OL, 1993. Att terminologin har ändrats gör att viss begreppsförvirring kan uppstå vid analys av äldre rättskällor.
1.5. Disposition
Examensarbetet är indelat i fyra huvudsakliga kapitel, utöver det inledande kapitlet. Kapitel 2 behandlar hur allmän plats skapas, vilket huvudmannaskap det ska vara samt några frågor kopplat till marklösen. Frågor om den allmänna platsens skötsel och utformning behandlas.
Kapitel 3 behandlar upplåtelser på kommunalt förvaltad allmän plats. Detta regleras främst i ordningslagen. En historisk genomgång av nyttjanderätter på allmän plats ges. En jämförelse mellan upplåtelser enligt OL och jordabalken (1970:994) [cit. JB] sker. I detta kapitel kommer även avgränsningen mellan vad som är allmän och offentlig plats att behandlas. Samt vilka olika typer av nyttjanderätter som kan komma ifråga på allmän plats som är förvaltad av kommun och huruvida upplåtelse med exklusiv rätt till annan som inskränker denna rätt är möjlig.
I kapitel 4 analyseras vilka upplåtelser som är möjliga när allmän plats är förvaltad av enskild.
10
2. Allmän platsmark – en översikt
2.1 Allmän plats
Definitionen av allmän plats enligt 1:4 PBL är ”en gata, en väg, en park, ett torg eller ett annat område som enligt en detaljplan är avsett för ett gemensamt behov”. Det är även den
definitionen som kommer användas i detta examensarbete om inget annat anges. Denna uppsats fokuserar på det begreppet som används i PBL samt OL. I annan lagstiftning
förekommer uttrycket allmän plats, men med en innebörd som motsvarar offentlig plats enligt OL. 10
Med allmän plats menas alltså ett område som är upplåtet för ett gemensamt behov.11
Historiskt sett har det funnits två typer av områden inom stadsplan, nämligen byggnadskvarter respektive gatumark.12 Byggnadskvarteren var till för att bebyggas medan gatumarken skulle trygga den allmänna samfärdseln. Gatumarken kunde vara torg, vägar, gator, parker men även kvartersmark för allmänna ändamål, såsom hamnplatser. Gatumark var alltså den närmaste motsvarigheten till dagens allmän platsmark. Idag gäller en annan gränsdragning.
Kvartersmark är mark som inte är avsedd att vara allmän plats eller som är vattenområde, 1:4 PBL. Sådan kvartersmark som är avsedd för allmänna ändamål kallas istället tomt, 1:4 PBL.
I takt med att samhället förändrades och utvecklades ställdes högre krav på planläggningen och det är därför vi i PBL idag har regler om att detaljplanen närmare ska ange vad marken ska användas till.13
2.2 Geografisk avgränsning av allmän plats
De allmänna platserna ska pekas ut i detaljplan. Precisionen i detaljplanerna förefaller vara tillräcklig, eftersom någon praxis i frågan om allmänna platsers yttergränser inte har påträffats.
I fråga om fördelning av de kostnader för en allmän plats föreskrivs som schablonregel i 6:26 PBL att en fastighet som ligger fem fjärdedelar av högsta tillåtna bygghöjd från gränsen kan tvingas bidra. Regeln gäller endast om vid kommunalt huvudmannaskap och endast när den
10
Se bl.a. lagen (1988:254) om förbud beträffande knivar och andra föremål, 4 kap. 11 § samt 16 kap. 11 och 16 §§ brottsbalken (1962:700),vapenlagen (1996:67), regeringsformen (1972:152), yttrandefrihetsgrundlagen (1991:469) och tryckfrihetsförordningen (1949:105).
11
Bovverkets allmänna råd 2002:1, Boken om områdesbestämmelser och detaljplaner, 2011, Kalmar s. 78.
12
Bexelius, Alfred, Aurén, Nils Erik Julius & Nordenstam, Berndt Allan, Byggnadslagstiftningen (Byggnadslagen, byggnadsstadgan), Norstedts förlag, Stockholm, 1948 s. 53 f.
13
11
allmänna platsen inte är en gata. Detta innebär emellertid inte att gränsen för den allmänna platsen förskjuts, utan endast kostnadsansvaret.
I doktrinen beskrivs oftast allmän plats som vilket markområde som helst. Det har dock i praxis framkommit att allmän plats endast utgör den mark över ytan som är utlagd som allmän plats.
I rättsfallet NJA 1973 s. 70 disponerade en myndighet ledningar under gatumark som var utlagd som allmän plats. Kommunen ville att ett bolag skulle betala privaträttslig ersättning för nyttjandet av marken. Bolaget hävdade att ersättning skulle utgå enligt LKAvg.
HD slog fast att ”[d]å emellertid förekomsten av ledningarna i utrymmet under gatan över huvud ej berör användningen av gatan såsom allmän plats, är bestämmelsen ej tillämplig i förevarande fall.” Domstolen slog därmed fast att vederlaget för upplåtelsen skulle bestämmas på civilrättslig grund.
Den allmänna platsens avgränsning bör få betydelse både för marklösen men även vilka andra upplåtelser som kan komma ifråga.
I förarbetena till ordningslagen togs den offentliga platsens avgränsning upp i
specialmotiveringen. Utnyttjandet av luftrummet ovanför en offentlig plats kan i vissa fall kräva tillstånd. Där slogs bland annat fast att det inte finns någon generell begränsning uppåt i luften. Som exempel tas bland annat upp de fall där anordningar stör trafiken och den
allmänna samfärdseln. Exempel på sådana kan vara en banderoll som hänger lågt så att t.ex. lastbilar inte kan passera eller en anordning på en husfasad som hindrar gående. Huruvida tillstånd krävs för nyttjande av utrymme ovanför offentlig plats får avgöras från fall till fall.14
Med ledning av NJA 1973 s. 70 kan det antas att en geografisk begränsning också kan tänkas gälla i luftrummet ovanför allmän plats. Där funktionen av allmän plats rumsligt inte längre gör sig gällande bör ägaren av marken kunna kräva ersättning för nyttjandet. För
bestämmandet av funktionen av allmän plats bör samma slags störningsresonemang som för offentlig plats kunna vara vägledande.
14
12
2.3 Krav på skötsel och utformning av allmän plats
2.3.1 Skötsel
Det finns i PBL relativt omfattande krav på allmänna platser. Lagstiftningen berör främst skötsel och utformning av de allmänna platserna.
Den allmänna platsen ska vårdas och skötas enligt 8:16 PBL. Skötselkraven ska utgå från 8:15 PBL som tar sikte på tomtmark men med den begränsningen att skötseln ska ske i skälig utsträckning. Grundkraven är att olägenheter inte ska uppkomma för omgivningen, trafiken ska inte hindras och risken för olycksfall begränsas.15
Det har inte anses rimligt att tillämpa kraven i PBL 8:15 fullt ut på allmänna platser då kraven är explicit anpassade för tomter. I vilken utsträckning övriga moment än de ovan presenterade i PBL 8:15 ska utföras beror på platsen läge och ändamål. Således krävs en bedömning från fall till fall.16
2.3.2 Utformning
Enligt 8:12 PBL gäller PBL:s krav på tomters utformning i 8:9–11 också på allmänna platser i skälig utsträckning. Det finns ingen närmare precisering i lagtexten och de ovan nämnda paragraferna tar i huvudsak sikte på tomter vilket gör att kraven inte kan tillämpas fullt ut på allmän plats. Föreskrifter kan också meddelas enligt 16:5 PBL gällande skydd för liv, personlig säkerhet och hälsa samt lämplig utformning av allmänna platser. Regeringen har utsett Boverket att meddela den typen av allmänna föreskrifter.
Bestämmelsen 8:9 är alltså tillämplig även på allmänna platser. I paragrafen stadgas att tomter ska anordnas på ett sätt som är lämpligt till stads- eller landskapsbilden och till natur- och kulturvärdena. Huruvida i vilken utsträckning 8:9 p. 1–6 kan tillämpas måste bedömas för varje enskilt fall med hänsyn till den allmänna platsens lokalisering och ändamål.17 I förarbetena så framgår att punkterna 1–3 (tillvaratagande av naturförutsättningarna; inte orsaka betydande olägenheter för omgivning eller trafik; lämplig placering av utfart samt framkomlighet för utryckningsfordon) är av sådan karaktär att de alltid ska beaktas.18 Punkten 4 om möjligheter till parkering, lastning och lossning borde också kunna komma i fråga. Tillgänglighetskraven för rörelsehindrade i punkten 5 kan bli svårare att tillämpa på allmän
15
Prop. 1985/86:1 förslag till ny plan- och bygglag , s. 525.
16
Didón m.fl., 8 kap. 16 §.
17 Didón m.fl., 8 kap. 12 §. 18
13
plats som är naturområden eller kulturhistoriskt skyddade. Men i de fall allmän plats utgör t.ex. parker och torg ska de vara fysiskt tillgängliga för människor. Det kan handla om släta och halksäkra gångbanor och räcken vid ramper och trappor.19 Detta hänger ihop med kravet i punkten 6 om att begränsa olycksfall, vilket måste gälla även för allmän plats.
Enligt 8:13 PBL 2 st. p. 3 får inte allmänna platser förvanskas som är särskilt värdefull från historisk, kulturhistorisk, miljömässig eller konstnärlig synpunkt.
2.4 Marklösen
Det finns tämligen omfattande och komplicerade regler för marklösen kopplat till allmän plats. Att göra en heltäckande analys av dessa regler är för omfattande för denna
examensuppsats. Jag ska kortfattat belysa huvuddragen av marklösen, och göra fördjupningar kopplade till utläggandet av mark som allmän plats. Jag kommer inte att beröra
beräkningsreglerna. Reglerna återfinns huvudsakligen i 6 kap. PBL om genomförande av detaljplaner och 14 kap. PBL om skadeersättning och inlösen.
Efter att beslut att anta en detaljplan har vunnit laga kraft finns det stora möjligheter att tvångsförvärva mark till allmänna platser. För de kommunala allmänna platserna finns regler om tvånginlösen i 6 kap. PBL. Det finns därutöver regler i fastighetsbildningslagen
(1979:988) [cit. FBL] samt AL som innebär att det finns en rättighet för den som ska vara huvudman för den allmänna platsen att förvärva äganderätt eller en rätt att använda den allmänna platsen.20
Kommunen ska efter hand som bebyggelsen färdigställs i enlighet med planen ställa i ordning gator och andra allmänna platser så att de kan användas för sitt ändamål enligt 6:18 PBL. Kommunen kan även i vissa fall föra över sina kostnader för allmänna platser till
fastighetsägarna 6:24–38 PBL.21
Är kommunen huvudman för en allmän plats har kommunen enligt 6:13 PBL rätt att lösa marken. Inlösenrätten är inte förenad med några villkor och inkluderar allmänna vägar. Rättigheten inträder först när detaljplanen har vunnit laga kraft och gäller till dess att
detaljplanen upphävs eller att marken detaljplanen ändras så marken ej ska vara allmän plats längre. Det finns ingen koppling till planens genomförandetid. Kommunens skyldighet att
19
Prop. 1985/86:1 förslag till ny plan- och bygglag ,s. 525
20
Sjödin m.fl., Markåtkomst och ersättning: För bebyggelse och infrastruktur, 3.u, Wolters Kluwer, 2011, Stockholm, s.108.
21
14
lösa marken om markägaren begär det enligt 14:14 är ovillkorlig. Den består så länge planen är gällande och omfattar även gator för vilka staten är väghållare enligt VägL.22
Huvudregeln är att mark som ska användas till allmän plats i en detaljplan där kommunen ska vara huvudman får lösas in av kommunen enligt 6:13 1 st. 1 p. PBL. Även ägaren av marken kan begära att kommunen ska lösa in marken. Kommunen har då en skyldighet att göra detta enligt 14:14 PBL.
I regel ska mark för enskilt bebyggande vara fredad från inlösen på kommunens initiativ enligt PBL, jfr 6:13 1 st. 2 p. men undantag gäller i vissa fall, om kommunen är huvudman för allmänna platser.23 Detta gäller dock först efter att detaljplanens genomförandetid har löpt ut och kan bara utnyttjas i två fall. 24
1. Under vissa förutsättningar finns lösenrätt när detaljplanen förutsätter viss
fastighetsindelning som inte skett, i syfte att anpassa fastighetsindelningen till planen, 6:14 PBL. Lösenrätten omfattar inte enbart den mark som utgör allmän plats. I själva verket ger ordalydelsen vid handen att de aktuella fastigheterna inte skulle behöva vara berörda av den allmänna platsen, men man bör troligen läsa in ett krav på orsakssamband mellan det kommunala huvudmannaskapet över en viss allmän plats och plangenomförandet.
2. Lösenrätt gäller för mark som inte har bebyggts i enlighet med detaljplanen, d.v.s. framför allt. obebyggda tomter, 6:15 PBL. Av bestämmelsen följer ett krav på
orsakssamband mellan lösenrätten och den allmänna platsen, men inte heller här gäller något krav på att endast allmän plats kan lösas in. I doktrinen har det antagits att den inlösta marken måste ligga inom samma del av planen som kommunen är huvudman för.25
Om det i stället är fråga om en gemensamhetsanläggning på allmän plats gäller istället AL för markåtkomsten. Om markägaren så begär, är samfälligheten skyldig att förvärva marken, 14:15 PBL.
I doktrinen är uppfattningen att det dominerade tillvägagångsättet för kommunerna inte är inlösen med stöd av PBL, där prövningen vanligen hänskjuts till domstol, utan enligt FBL när
22
Sjödin m.fl., s.109.
23
Didón m.fl., 6 kap. 13 § och 6 kap. 14 §.
24 Sjödin m.fl., s.45. 25
15
kommunen ska vara huvudman. I 5:8 a och 5:5 1 st. FBL finns inga begränsningar i möjligheterna att genom tvångsvis fastighetsreglering överföra mark för allmän plats när kommunen ska vara huvudman. Både kommunen och den enskilda markägaren kan ta initiativ till en sådan reglering.26
För det fall kommunen inte ska vara huvudman är det vanligtvis inte fastighetsägarna inom planområdet som var och en personligen, om än gemensamt, är huvudman. Vanligtvis bildas istället en samfällighet via AL, där anläggningen gemensamt tillhör de deltagande
fastigheterna fördelat efter andelstal..27
När kommunen inte är huvudman utan en samfällighet som ska vara huvudman för den allmänna platsen finns en ovillkorlig skyldighet att lösa marken enligt 14:15 PBL. Skulle det inte ha bildats en samfällighet har fastighetsägare som berörs av mark för allmän plats rätt att ansöka om en förrättning enligt 18 § AL för att få inlösen- och avgiftsfrågan reglerad enligt 15 § Al..28
För vägar på allmän platsmark med kommunalt huvudmannaskap tas inte mark som ska vara väg i anspråk med vägrätt enligt väglagen (1971:948) [cit. VägL] 33§. Markåtkomsten sker enligt 6:13 PBl eller genom att föra över marken genom 5:8a FBL. Är staten väghållare så finns det en skyldighet för kommunen att upplåta marken till staten enligt VägL 7§.
Är det istället fråga om en detaljplan med enskilt huvudmannaskap uppstår vägrätt enligt VägL 30-32 §§.
För det fall en fastighetsägare har tilldelats flera byggrätter i en detaljplan kan de under vissa förutsättningar komma att få upplåta mark för allmän plats, vägar och gator utan vederlag i ett exploateringsavtal. Åtgärderna ska vara nödvändiga för att planen ska kunna genomföras. Åtgärderna ska enligt 6:40 PBL stå i rimlig proportion till markägarens nytta av planen.
För ersättning och värdering av mark finns komplicerade regler som inte ska beröras närmare i detta examensarbete.29 26 Sjödin m.fl., s. 109. 27 Sjödin m.fl., s. 109.
28 Lantmäteriet, Handbok AL, 2016-04-01, s. 131. 29
16
2.5 Huvudmannaskapet för allmän plats
2.5.1 Kommunal självstyrelse
Kommuner och landsting sköter enligt 1:1 2 st. kommunallagen (1991:900), [cit. KL], ”på … den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i denna lag [dvs.KL] eller i särskilda föreskrifter”. Den kommunala självstyrelsen är grundlagsskyddad i 1:1 RF.
Sedan 2002 är lydelsen av 1:1 2 st. KL följande: ”Dessa [dvs. kommuner och landsting] sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i denna lag eller i särskilda föreskrifter”. I 1:7 RF anges att den kommunala beslutanderätten utövas av folkvalda församlingar. Lagstadgandena stärker intrycket av att den kommunala befogenheten är villkorad av efterlevnaden av demokratiska principer.30
Trots formuleringen att kommuner på demokratins grund sköter vissa angelägenheter
föreligger således inte någon presumtion för att demokratiska principer har efterlevts, utan ett demokratiskt styre utgör ett villkor för maktutövningen. Detta betonas i tillkomsten av 14 kap. RF, som trädde i kraft 2011. I 14:1 anges grunden för självstyrelsen, dvs. att den utövas genom folkvalda församlingar, i 14:2 föreskrivs själva befogenheten, dvs. självstyrelsen, och i 14:3 stadgas att självstyrelsen inte får inskränkas utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Själva legitimiteten i municipal skötsel av vissa angelägenheter ligger i att det municipala organet för ordningens, effektivitetens och det sociala ansvarstagandets skull är bättre skickat att handha dessa angelägenheter än de enskilda medlemmarna.31
Utan ett municipalt styre skulle bl.a. rörelsefriheten och infrastrukturbildningen hämmas. Visserligen kan det tänkas att enstaka enskilda eller enskilda i kollektiv i avsaknad av sådant styre skulle påta sig motsvarande uppgifter, men i längden skulle de enskilda sannolikt inte utföra dessa utan vederlag på marknadsmässiga villkor, vilket bl.a. skulle medföra en makt över prissättningen och tillgången. Hänvisningen till demokratins grund innebär också att kommunen genom kommunfullmäktige och dess nämnder samt kommunstyrelsen har makt
30
Jfr prop. 1973:90 med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m.m., s. 155, om folkstyrelse som konstitutionell praxis i behov av kodifiering, och prop. 2001/02:80, Demokrati för det nya seklet, s. 71, där det konstateras: ”Den representativa demokratin i kommuner och landsting är alltså grundlagsfäst.”
31
17
att fatta beslut som kan vara obekväma och betungande för enskilda om den demokratiska beslutsproceduren har iakttagits. De enskilda kan inte ges vetorätt enbart därför att deras ställning skulle försämras av en municipal åtgärd, eftersom detta skulle hämma den övergripande planeringen. Även om det inte finns en presumtion för att demokratiska
principer har efterlevts, utgör ett missnöjesuttryck hos kommunmedlemmar inte heller någon presumtion för motsatsen.
2.5.2 Huvudmannaskap
Kommunen bestämmer i detaljplanen vem som ska vara huvudman för en allmän plats. Med huvudmannaskapet följer ett ansvar för skötseln av platsen, oberoende av vem som äger marken.
Enligt 4:5 2 p. PBL ska kommunen bestämma användningen och utformningen av allmänna platser som kommunen är huvudman för. Kommunen har även möjlighet enligt 4:8 2 p. PBL att bestämma hur allmänna platser som har enskilt huvudmannaskap ska användas och utformas. Detta är dock inget krav.
Huvudregeln enligt 4:7 PBL är att kommunen ska vara huvudman för de allmänna platserna. Finns det särskilda skäl kan kommunen förordna att huvudmannaskapet ska vara enskilt. Detta sker genom att i detaljplanen ange att kommunen inte ska vara huvudman för den aktuella plats som förordnats att vara allmän platsmark. Huvudmannaskapet kan även vara delat mellan flera.32
Med allmänt huvudmannaskap avses att kommunen tar ansvar för området. Det kan vara fråga om områdets skötsel, tillgänglighet och säkerhet. Kommunen kan välja att använda egen arbetskraft för detta eller att helt eller delvis anlita en entreprenör.
Med enskilt huvudmannaskap avses att annan än kommunen har ansvaret för marken.
Förutom enstaka fysiska och juridiska personer i egenskap av fastighetsägare, eventuellt som ett kollektiv sammanknutna av en gemensam anläggning enligt AL, kan det bl.a. vara fråga om ideella föreningar, såsom tomtägarföreningar, vägföreningar, samfälligheter enligt AL och staten. Det skulle också kunna vara fråga om helägda kommunala bolag.
32
18 2.5.3 Placeringen av huvudmannaskapet
Som utgångspunkt gäller alltså att huvudmannaskapet ska vara kommunalt, men som nyss angavs kan kommunen förordna om motsatsen, 4:7 PBL. Detta kan endast ske i detaljplan. För att kommunen ska kunna avsäga sig huvudmannaskapet eller att bibehålla ett enskilt huvudmannaskap vid införandet av en ny detaljplan krävs särskilda skäl. Med särskilda skäl menas att kommunen inte godtyckligt ska kunna avsäga sig huvudmannaskapet för allmänna platser. Huvudtanken med undantaget om särskilda skäl är att kommunen inte ska behöva ansvara för sådana områden för vilka tidigare en byggnadsplan gällde, t.ex. inom områden med fritidsbebyggelse.33 I områden med fritidsbebyggelse kan det vara betungade för en kommun att utföra skötsel och underhåll om platsen ligger långt från ordinarie bebyggelse.
I områden som redan domineras av enskilt huvudmannaskap kan det vid nya detaljplaner förordas att huvudmannaskapet ska vara enskilt även i framtiden. .34 Den typen av områden finns i t.ex. villastäder samt fritidsstugeområden som med tiden blivit permanentboende.
Huvudmannaskapet kan alltså ändras efter det att detaljplanen en gång angett att marken ska vara allmän plats. Samma regler för den ursprungliga bestämningen av huvudmannaskapet vid den allmänna platsens tillkomst som vid senare byten av huvudmannaskapet.
Även om detaljplanen kan förordna att kommunen inte ska vara huvudman, finns det inte möjlighet att i detaljplanen utpeka vilken enskild som ska vara huvudman. Det kan dock vara passande att huvudmannafrågan klarläggs bland genomförandefrågorna i planbeskrivningen.35 Vill kommunen efter en lagakraftvunnen detaljplan ändra huvudmannaskapet för allmän plats, från allmänt till enskilt eller tvärtom, så måste det ske genom ändring av detaljplanen.36
Det finns relativt mycket praxis som berör situationen allmän plats har enskilt
huvudmannaskap. Före införandet av mark- och miljödomstolar i enlighet med lagen
(2010:921) om mark- och miljödomstolar, vilken trädde i kraft samtidigt med nuvarande PBL prövades överklagande av planbeslut av regeringen. Dessa beslut är i viss mån fortfarande av betydelse och ett urval redogörs för här.37
33
Prop. 1985/86:1 med förslag till ny plan- och bygglag, s. 656 f. Jfr Kalbro & Smith, Exploateringsavtal, s. 11.
34
Prop. 1985/86:1, s. 656 f.
35 Didón m.fl., Plan- och bygglagen. En kommentar, per 2015-10-01 (databasen Zeteo) 4 kap. 7 §. 36
För gator som övergår till allmän väg krävs inte detaljplaneförändring eftersom huvudmannaskapet vilar på kommunen.
37 För en fylligare redogörelse över äldre praxis rekommenderas, Lantmäteriets bilaga dnr 401-2009/353 till
19
Regeringen prövade i avgörande M 94/3519/9 om en kommun hade fog för sitt beslut att genom förändring av byggnadsplan ta över huvudmannaskapet för allmän plats.
Byggnadsplanen var från år 1976. Den större delen av den allmänna platsen inom
byggnadsplanen ägde och förvaltade kommunen. Kommunen ville ha en enhetlig förvaltning av området. Regeringen kom fram till att kommunen hade tillräckliga skäl för att ändra huvudmannaskapet. En planförändring kunde inte anses medföra sådan förändring för de klagande att detaljplanen vid en avvägning inte kunde godtas.
I fyra avgöranden, M 94/935/9, M 94/938/9, M 94/1010/9 samt M 94/435/9 har den andra situationen prövats. Regeringen ansåg då att kommunen hade tillräckliga skäl för att avsäga sig huvudmannaskapet. Det nya förslaget till detaljplan gick i huvudsak ut på förtätningar av bebyggelse med permanenta bostäder. Regeringen ansåg dock att områdena i fråga
fortfarande primärt fortfarande skulle ha en prägel av fritidsboende. Därför kunde kommunen avsäga sig huvudmannaskapet för de allmänna platserna.
I avgörande In 96/1244/PL avgjordes om en kommun hade skäl att inom ett antal stadsplaneområden i centrala delar av en kommundel avsäga sig huvudmannaskapet för allmän plats. Kommunen åberopade att det aktuella bysamhället hade förändrats från permanentbebyggelse till att två tredjedelar av bostäderna nyttjades som fritidsboende. Regeringen ansåg bl.a. att den gamla bykärnan hade en stadsmässig bebyggelse som hade ett allmänintresse även för andra än de som vistades på orten. Dessutom fanns det starka
bevarandeintressen som var kopplade till användningen av parkytor och gator. Dessa omständigheter gjorde att särskilda skäl inte kunde anses föreligga trots den stora andelen fritidsbostäder. Det ansågs inte föreligga särskilda skäl. Numera prövas överklagande av detaljplan av mark- och miljödomstolarna som första instans och Mark- och
miljööverdomstolen (Svea hovrätt) som andra instans och Högsta domstolen som tredje instans, 13:2 a PBL och 1–3 §§ lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar.
20
I MÖD 2013:3 I behandlades en detaljplan där ett mindre antal fastighetsägare hade överklagat och framhållit att kommunen inte hade särskilda skäl för att avsäga sig
huvudmannaskapet för de allmänna platserna. Området hade 77 bebyggda fastigheter och den nya planen innebar en förtätning med ca två tredjedelar, dvs. drygt 120 bebyggda fastigheter. Området var i huvudsak ett fritidsområde men där andelen permanentboende hade ökat. Vägarna i området förvaltades av tomtägarföreningarna. I bedömningen beaktades särskilt områdets avstånd till kommunens centrum, de befintliga vägföreningarna och att endast få av fastighetsägarna hade protesterat. MÖD:s uppfattning var att området även i fortsättningen skulle ha blandad karaktär av permanent- och fritidsbebyggelse. MÖD ansåg att kommunen hade visat särskilda skäl.
I MÖD 2013:3 II hade kommunen också avsagt sig huvudmannaskapet för allmänna platser. Kommunens huvudargument var att området låg så pass långt borta från de centrala delarna och att kommunen inte hade organisationen för att sköta de allmänna platserna. Området i fråga handlade om 120 fastigheter med blandad bebyggelse, dvs. både permanent- och fritidsbostäder. Den nya planen innehöll en ökning av fastigheter med ca 300 %. MÖD konstaterade att bara för att en kommun har en bristfällig organisation så innebär det inte att huvudregeln att kommunen som huvudman för allmän plats ska frångås, särskilt inte när det sker en så kraftig utvidgning som i det aktuella fallet med tillskapandet av en ny stadsdel med bostäder, offentlig och kommersiell service.
I en bilaga till den rapport som Lantmäteriet presenterade på särskilt regeringsuppdrag efter PBL-kommitténs betänkande,38 angavs i fråga om huvudmannaskap huvudsakligen följande.
Enskilt huvudmannaskap för allmänna platser i detaljplan har accepterats för bostadsområden för permanentboende men detta har förutsatt att det finns enskilt huvudmannaskap sedan tidigare, antingen i samma område eller angränsande områden. Således blir den historiska kontexten viktig. Ofta handlar det om villastäder som har utvecklats eller fritidsbebyggelse som med tiden utvecklats till permanentboende. Att kunna underlätta en enhetlig förvaltning av större områden av allmän plats kan vara en omständighet som talar för att särskilda skäl föreligger. Det är på dessa grunder man vid tillskapandet av nya fritidsområden kan skapa enskild allmän plats. I rapporten pekar man på att enskild allmän plats har accepterats och
38
21
förekommer relativt ofta med blandad bebyggelse, d.v.s. både fritidsbostäder och permanentboenden. 39
Enskilt huvudmannaskap har även accepterats i de fall när kommunen förvärvar mark för allmän plats och i detaljplan överlåter den utan ersättning till en samfällighetsförening som ska förvalta marken. Även det faktumet att staten eller kommunen bidrar med ett driftbidrag spelar roll för bedömningen. Områdets karaktär och önskemål om att det ska bibehållas kan även spela roll för bedömningen om den allmänna platsen ska vara enskilt förvaltad. Det är dock inte utslagsgivande utan är en faktor som måste tas med i bedömningen. 40
2.4.4 Slutsatser om huvudmannaskapet på allmän plats
I sex av de redovisade fallen godtogs en överflyttning av huvudmannaskapet, varav ett fall var en överflyttning från enskilt till allmänt huvudmannaskap och övriga en motsatt förflyttning. I tre av fallen godtogs inte någon överflyttning, varav samtliga rörde en överflyttning från allmänt till enskilt huvudmannaskap. Inte i något av de redovisade fallen har det varit fråga om en detaljplan som för första gången bestämmer att marken ska vara allmän plats. Av en jämförelse av fallen framgår att detaljplaner som innebär att kommuner avsäger sig
huvudmannaskap ofta överklagas, men någon frekvens kan inte anges eftersom kännedom om totala antalet avsägelser är okänt. Det går inte av praxis att dra slutsatser om det är vanligt med överklaganden när ett enskilt huvudmannaskap beslutas bli allmänt. Dels finns endast ett sådant fall, dels är det okänt hur pass vanligt detta är. Det får dock med hänsyn till
kostnadsaspekten antas att det är vanligare med avsägelser än motsatsen, men det kan också vara så att avsägelser överklagas i högre utsträckning än fall av utökat allmänt
huvudmannaskap. Rättspraxis visar entydigt att det krävs sakliga och övervägande skäl för att mark ska föras över allmänt till enskilt huvudmannaskap. Rättspraxis om överföringar från enskilt till allmänt huvudmannaskap är för mager för några säkra slutsatser. Mot bakgrund av att ett beslut i den riktningen inte innebär en ökad ekonomisk belastning för den enskilde, utan endast en befrielse, är det inte uteslutet att det kan godtas att skälen för överflyttningen kan vara mindre tungt vägande än vid motsatt överflyttning av huvudmannaskapet, vilket skulle överensstämma med att det krävs särskilda skäl för enskilt huvudmannaskap och att
utgångspunkten är ett allmänt huvudmannaskap.
39 Lantmäteriets bilaga dnr 401-2009/353 till LMV-rapport 2008:6, Rättstillämpningen avseende
huvudmannaskap i detaljplaner, s. 12.
40 Lantmäteriets bilaga dnr 401-2009/353 till LMV-rapport 2008:6, Rättstillämpningen avseende
22
Initiativrätten ligger ensamt hos kommunen eftersom placeringen av huvudmannaskapet bestäms i detaljplan. Vad som får stor betydelse i bedömningen, är den historiska kontexten. Det huvudmannaskap som traditionellt sett har dominerat området ska också få fortsätta om karaktären på området inte radikalt ändrats. Rättspraxis visar således att den befintliga
placeringen har ett visst försteg framför den ifrågasatta. Även de närboendes vilja spelar stor roll. Slutsatserna överensstämmer med lagförarbetena.41
Lagen har tydliga rättsekonomiska drag. För att en kommun på ett effektivt sätt ska kunna sköta sina åtaganden behövs en någorlunda enhetlig förvaltning, så att huvudmannaskapet inte är alltför blandat mellan allmänt och enskilt. Det finns stöd i praxis att om det inte sker stor förändring av de förhållanden som gäller så ska förvaltningen ligga fast. vilket konstaterades i MÖD 2012:44.Situationen i MÖD 2012:44 uppkommer oftast om ett område består av både permanent- och fritidsboende.
Det är inte fastställt i vilken omfattning områdets karaktär har betydelse för om
huvudmannaskapet ska vara enskilt eller allmänt. I In 96/1244/PL ansågs det inte föreligga särskilda skäl för kommunens avsägelse av huvudmannaskapet. Det kan dock av det rättsfallet samt förarbeten antas att karaktären på området t.ex. om det är stadsmässig bebyggelse spelar roll för tillämpningen, men inte ensamt kan utgöra grund för att allmän platsmark ska vara enskild.
2.6 Markägares rätt att tillgodogöra sig avkasting på allmän plats
Allmän plats kan ha en annan ägare än den som är huvudman för platsen. Detta har knappt berörts i doktrinen.42Men det torde ge upphov till komplicerade juridiska frågor. Det har i NJA 1973 s. 70 konstaterats att den marken under det område som utgör allmän plats inte är att anse som allmän plats. Det innebär att det kan finnas situationer när markägaren inte är huvudman för den allmänna platsen.
Det har i doktrinen kommit fram att äganderättsförhållanden till marken saknar direkt betydels för möjligheten att uppbära ersättning på kommunalt förvaltad allmän plats. 43Det framstår inte som konsekvent om inte motsvarande tillämpning gällde på enskilt förvaltad
41
Prop. 2009/10:170, En enklare plan- och bygglag, Del 1, s. 199.
42
Situationen har kortfattat berörts i Bohlin, Alf, Kommunala avgifter, Juridiska Föreningen i Lund, Lund, 1985, s. 155.
43
23
allmän plats. Således bör det bli den som förvaltar den allmänna platsen som kan uppbära ersättning för nyttjandet. Detta borde då gälla på både kommunalt och enskilt förvaltad allmän plats. För nyttjande som sker under jord bör det vara markägaren som får uppbära ersättning enligt NJA 1973 s. 70.
En hypotetisk situation som kan uppstå vid ett förfarande enligt ledningsrättslagen är om det behövs tas i anspråk både mark ovan och under jordytan för t.ex. ett elskåp med ledningar. Vid ett tvångsmässigt förfarande med t.ex. ledningsrätt kan det finnas problem att fastställa ersättningen då en del av intrånget sker under jord och den andra delen sker över jord. Det krävs att intrånget att varje del av intrånget bedöms för sig för att ersättningen ska kunna delas upp.
Att det finns möjlighet att privaträttsligt upplåta marken under jord gör att det kan uppstå konflikter med förvaltaren av den allmänna platsen, d.v.s. ytan över jord. Detta kan skapa betydande problem för ett effektivt markutnyttjande.
En annan situation som kan skapa problem är när markägaren har avsagt sig nyttjanderätten till den allmänna platsen genom skapandet av en gemensamhetsanläggning. Vid ett senare tillfälle när markägaren vill exploatera marken kan det bli svårutredda frågor kopplat till de enskilda intressena enligt 2 kap. PBL som ställs mot varandra. Detta var situationen i Mark- och miljööverdomstolen Rotel 0602, dom, 2015-06-01, P 1669-15. Där hade inte tillräcklig hänsyn tagits i den nya planen till de befintliga äganderätts- och fastighetsförhållanden som kunde inverka på planens genomförande.
24
3. Upplåtelser på kommunalt förvaltad allmän plats
3.1 Inledning
Examensarbetet handlar om hur allmän platsmark kan nyttjas. Av termen allmän plats så är det tydligt att marken ska vara just allmän – till för alla. 44 En upplåtelse på allmän plats begränsar alltid i någon mån andra personers tillgång till platsen. Nyttjande av allmän plats innefattar också företeelsen hur offentlig plats kan nyttjas. Allmän plats och offentlig plats sammanfaller nämligen ofta. Det kan tänkas att ett visst nyttjande som inte skulle vara tillåtet enligt reglerna om allmän plats kan vara tillåtet enligt de regler som gäller för offentlig plats.
Bedömningen av kommuners möjligheter att med enskild ingå privaträttsligt avtal om
upplåtelse av allmän plats påverkas av OL och av lagen (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m [cit. LKAvg]. För att kunna göra en korrekt juridisk bedömning är det av vikt att förstå den historiska utvecklingen av kommuns möjlighet att upplåta allmänna områden.
3.2 Skillnaden mellan allmän och offentlig plats
Allmän plats är ett rättsbegrepp som har sin utgångspunkt i 1874 års byggnadsstadga för rikets städer. Begreppet allmän plats fanns även i den allmänna ordningsstadgan (1956:617) [cit. AOst] som sedan ersattes av OL. AOst avsåg med allmän plats bland annat, väg, gata, torg eller område som är tillgängligt för alla. För att förtydliga begreppet byttes allmän plats ut till offentlig plats i OL.45
OL 1:2 1 st. lyder:
Med offentlig plats enligt denna lag avses 1. allmänna vägar,
2. gator, vägar, torg, parker och andra platser som i detaljplan redovisas som allmän plats och som har upplåtits för sitt ändamål,
3. områden som i detaljplan redovisas som kvartersmark för hamnverksamhet, om de har upplåtits för detta ändamål och är tillgängliga för allmänheten, samt
4. andra landområden och utrymmen inomhus som stadigvarande används för allmän trafik
44 Boverkets allmänna råd 2002:1, Boken om områdesbestämmelser och detaljplaner, 2011, Kalmar, s. 78 . 45
25
Definitionen av allmän plats enligt 1:4 PBL är som sagt ”en gata, en väg, en park, ett torg eller ett annat område som enligt en detaljplan är avsett för ett gemensamt behov”.46
En allmän plats enligt PBL är alltid offentlig, vilket kan utläsas av OL 1:2 1 st. 2 p. Det finns emellertid platser som är offentliga men inte allmänna, vilket ju följer av OL 1:2 1 st. i övrigt. Man ska inte läsa bestämmelsernas olika punkter mot varandra, på så vis att en allmän väg eller kvartersmark för hamnverksamhet som allmänheten har tillträde till inte någonsin också skulle kunna utgöra allmän plats. Lagrummet syftar till att identifiera områden som
allmänheten har tillträde till, något som är avsevärt större än allmän plats.
Det finns platser som är offentliga tidvis, t.ex. under öppettider. Det kan vara innetorget på en galleria, en teater, biosalong eller en arena, vilket följer av OL 1:2 3 st.
Begreppet allmän plats i ÄPBL står oförändrat kvar i PBL. Vid uttolkningen av äldre praxis och doktrin riskerar det uppstå begreppsförvirring, eftersom allmän plats innefattade både allmän och offentlig plats.
3.3 Upplåtelse enligt ordningslagen och upplåtelse enligt jordabalken
Det finns stora skillnader mellan en upplåtelse enligt OL och t.ex. hyra eller arrende enligt JB. Genom att den offentliga platsen inte hyrs ut utan upplåts med polistillstånd följer helt andra lagregler och JB:s skyddsregler blir inte tillämpliga. Det föreligger inget hyresförhållande och kommunen eller annan tar inte ut någon hyra. Istället kan avgift utgå enligt LKAvg.
Enligt JB:s regler om besittningsskydd har en lokalhyresgäst rätt att få en likvärdig lokal om hyresvärden inte längre kan eller vill hyra ut den befintliga lokalen, det s.k. indirekta
besittningsskyddet. Det finns inga liknande regler för upplåtelse på offentlig plats. Det kan göra det osäkert för t.ex. kioskägare och andra som bedriver näringsverksamhet på offentlig plats.
Till förarbetena till ordningslagen står det att offentlig plats bör upplåtas på begränsad tid.47 Det finns dock möjlighet att upplåta platsen på obestämd tid även om detta inte görs i praktiken.48 Även om det inte är osannolikt att kommuner vill premiera långsiktiga näringsverksamheter, och vill medverka till förlängning, kanske genom att avstyrka andra
46 Se även http://www.boverket.se/sv/PBL-kunskapsbanken/detaljplan/planbestammelser/anvandning-av-allman-mark/, läst 2016-09-19. 47 Prop. 1992/93:210, om ny ordningslag, s. 292. 48
26
ansökningar, kan nyttjaren inte vara garanterad att få använda platsen igen när polistillståndet går ut.
Det finns i jordabalken regler om nedsättning av hyran vid t.ex. ombyggnation eller
omfattande markarbeten som minskar avtalets värde, t.ex. JB 12:16 och 12:10. Sådana regler saknas i LKAvg. Skadestånd förutsätter enligt 3:2 skadeståndslagen (1972:207) fel eller försummelse i kommunens eller polismyndighetens myndighetsutövning, vilket antagligen är sällsynt i denna hantering. Det kan troligen aldrig bli fråga om att uppfatta nyttjaren som en avtalspart till markägaren.49
Det finns betydande svårigheter för den enskilde som vill nyttja offentlig plats att göra långsiktiga investeringar där. En nyttjare av offentlig plats som uppför en byggnad gör det på annans mark, såvida inte nyttjaren själv äger marken. Det går inte att pantsätta en byggnad på annans mark med stöd av JB:s regler, bortsett tomträtt, utan pantsättning förutsätter
panthavarens besittningstagande.50 För nyttjaren finns därför betydande svårigheter att få lån på goda villkor. Byggnaden blir i princip värdelös om inte upplåtelsen förlängs, såvida inte den kan flyttas eller är lätt att demontera. Går tillståndstiden ut ska den som tidigare fått tillstånd återställa marken och ta bort eventuella byggnader eller liknande och bekosta detta själv.
Larsson och Synnergren anger att avtalskravet i JB 7:1 utesluter att bestämmelserna om nyttjanderätt kan vara tillämpliga på offentligrättsliga upplåtelser. För offentligrättsliga upplåtelser gäller istället de regler som stadgas i beslutet eller den författning som reglerar beslutet. Den gällande ordningen utesluter upplåtelser på offentlig plats enligt JB.51
Larsson och Synnergren tar upp andra offentligrättsliga upplåtelser som kan beslutas tvångsvis. Exempel på sådana är ledningsrätt enligt ledningsrättslagen (1973:1144), vägrätt
49
Mig veterligen har inte denna fråga prövats. I en uppmärksammad dom, Västmanlands tingsrätts dom 2016-06-14, T 1806-15, tvingades en högskola att betala tillbaka studieavgifter för en utbildning som höll undermålig kvalité. Högskolan har överklagat domen. I NJA 1998 s. 656 I prövades om krav på återbetalning av dagisavgift kunde prövas i allmän domstol. En förälder hade begärt återbetalning p.g.a. mögel i dagislokalen. HD kom fram till att trots starka offentligrättsliga inslag hade ett ömsesidigt förpliktande avtal uppstått, varför käromålet inte skulle avvisas. Jfr även RÅ 1982 2:62 (avstängning från dagisplats p.g.a. utebliven betalning kunde inte prövas av förvaltningsdomstol eftersom frågan var civilrättslig), NJA 2008 s. 642 (nedsättning av dagisavgift skulle ske p.g.a. strejk) och NJA 2011 s. 600 (felaktigt utförd vårdtjänst i landstingsregi gav rätt att innehålla
patientavgiften). Detta står dock i kontrast till förarbetena i bl.a. ordningslagen där det konstateras att inget civilrättsligt avtal uppkommer för upplåtelse av offentlig plats.
50
NJA 1954 s. 455.
51 Larsson, Nils & Synnergren, Stieg, Arrende- och andra nyttjanderättsavtal i praktiken, Wolters Kluwer Sverige
27
enligt väglagen (1971:948) , naturreservat enligt miljöbalken (1998:808),
gemensamhetsanläggningar enligt AL och jaktutövning inom viltvårdsområde enligt jaktlagen (1987:259).52 Dessa upplåtelseformer skiljer sig från det tillstånd som kan medges enligt OL, som endast är frivilligt i den meningen att kommunen kan välja att inte tillstyrka något tillstånd. En annan sak är att allmän plats kan läggas ut på enskilt ägd mark, som sedan i sin tur kan upplåtas med stöd av OL.
3.4 Utvecklingen av upplåtelsemöjligheterna fram till dagens förhållanden
3.4.1 Rättsläget före 1958
2 § 2 st. 1 ordningsstadgan för rikets städer den 24 mars 1868 nr (22) föreskrev att ”å gata och andra allmänna platser än allmänna försäljningsplatser icke utan magistratens tillstånd fick bedrivas försäljning från stånd, bord eller dylikt eller så att den som stället framgående rörelsen hindrades eller uppehölls”.
Med allmän plats borde enligt ordningsstadgan både gator, torg, parker och andra områden, som enligt byggnadslagstiftningen utgjorde allmän plats även räknas allmän väg samt områden som i övrigt var upplåtna för allmän samfärdsel eller på annat sätt upplåtna för allmänt begagnande.53 I stad där det saknades magistrat gjordes tillståndsprövningen enligt 29 § av bl.a. nämnda av kommunalborgmästaren och i Stockholm av överståthållarämbetet.
I förarbetena till LKAvg undersöktes hur kommunerna tog ut avgifter för upplåtelser av allmän plats. De uppgifter som presenteras i propositionen pekar på att kommunernas upplåtelser inbringade relativt stora belopp.54
Kommunerna grundade rätten att ta ut markavgifter genom att de såg sig som ägare till marken och därmed kunde förfoga över den.55 Det fanns ingen klar juridisk grund för dessa beslut. Det finns äldre praxis som ger vid handen att det inte var möjligt att upplåta allmän plats till gatuhandel.56 Det hade dock i doktrin påståtts att städerna borde kunna upplåta gatumark till mer fasta byggnader, t.ex. kiosker och andra permanenta byggnader om de föll
52 Larsson & Synnergren, s. 62. 53
Ragnemalm, Hans, Allmän plats: Om samspelet mellan politirätt, privaträtt och socialrätt, Juridiska Föreningen i Lund, 1978, s. 16.
54 Prop. 1957:157 förslag till lag om rätt för kommun att uttaga avgift för visa upplåtelser å allmän plats, m.m.,
s. 11 ff.
55
Prop. 1957:157 förslag till lag om rätt för kommun att uttaga avgift för visa upplåtelser å allmän plats, m.m., s. 16.
56
28
utanför magistratets tillståndsbefogenhet enligt ordningsstadgan.57 Rättsläget var alltså ytterst oklart.
3.4.2 Allmänna ordningsstadgans tillkomst
Föregångaren till OL var som sagt AOst. I utredningen om en ny ordningsstadga gavs förslag om en ny process för tillståndsgivning.58 I huvudsak gick den ut på att olika myndigheter blev inblandade i tillståndsgivningen. Behörig myndighet fick lämna tillstånd att använda den allmänna platsen. Vid avsaknad av behörig myndighet skulle tillståndsgivningen ske av polismyndigheten.
Allmän plats fick inte användas utan sådant tillstånd från behörig myndighet om den inte användes på ett sätt som överstämde med det ändamål för vilket den upplåtits eller som var allmänt vedertaget. Detta överensstämmer med den lydelsen som vi har i ordningslagens 3:1 i dagsläget.
De i ordningsstadgans intagna föreskrifterna innebar att en kommunal nämnd kunde i den lokala ordningsstadgan ta över tillståndsprövningen för att nyttja allmän plats.
Motiveringen att en kommunal nämnd var mest lämpad att sköta tillståndsprövningen var i huvudsak att många upplåtelser krävde även andra typer av tillstånd t.ex. från
byggnadsnämnden eller kommunfullmäktige. Även om att nyttjanden berörde ordningen och trafiken så bedömdes den huvudsakliga kompetensen ligga hos kommunen och det ansågs vara onödigt att blanda in polismyndigheten.
I propositionen fördes diskussionen vidare om vilken myndighet som skulle vara
tillståndsgivande för markupplåtelse av allmän plats.59 Departementschefen ansåg att det var rimligt att kommunerna skulle få ett avgörande inflytande över vem som fick nyttja marken eftersom de ansvarade, förvaltade och i allmänhet ägde gator och andra allmänna platser.
Det anfördes dock skäl för att polismyndigheten skulle ha beslutanderätten över vem och hur marken fick nyttjas. Framför allt anfördes att det kunde uppstå betydande störningar av ordningen, främst i trafiksynpunkt.
För att underlätta för medborgarna och minska antalet myndigheter från vilka tillstånd skulle inhämtas föreslog departementschefen att tillstånd för markupplåtelsen skulle prövas av
57
Ragnemalm, FT 1955 s. 46 ff.
58 SOU 1954:37, Allmän ordningsstadga. 59
29
polismyndigheten men att kommunerna skulle få en vetorätt. Ett tillstånd från
polismyndigheten innebar dock inte en ovillkorlig rätt att nyttja marken utan andra tillstånd kunde komma i fråga från t.ex. byggnadsnämnden. 60
Departementschefen betonade att AOst regler kring nyttjande av allmän plats enbart skulle ses ur offentligrättslig synpunkt. Således besvarade inte propositionen om markägarens tillstånd krävdes för att disponera marken. Beträffande den eventuella möjligheten att privaträttsligt upplåta allmän plats hänvisade propositionen till det samtidigt pågående utredningsarbetet om avgiftslag, vilket sedermera resulterade i LKAvg.61
2 § AOst hade följande lydelse:
Allmänna ordningsföreskrifter
2 § Allmän plats inom stadsplanelagt område får inte användas för upplag, avstjälpning, försäljningsstånd, ställningar och liknande utan polismyndighetens tillstånd. Sådan plats får inte heller i övrigt utan tillstånd av polismyndigheten användas på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål för vilket den har upplåtits eller anvisats eller som inte är allmänt vedertaget. Tillstånd krävs dock inte för försäljning på salutorg och liknande plats som är upplåten till allmän försäljningsplats.
Innan tillstånd meddelas, skall polismyndigheten inhämta yttrande från den kommunala nämnd som kommunen har bestämt. Om denna avstyrker, får tillstånd inte meddelas.
Vid tillståndsprövningen skall polismyndigheten ta särskild hänsyn till gångtrafikens intresse och om tillstånd beslutas meddela de föreskrifter som behövs för att förhindra olyckshändelse. I fråga om allmänna vägar gäller kravet på polismyndighetens tillstånd endast beträffande åtgärd som inte är reglerad i väglagen (1971:948). Lag (1979:970).
Som framgår av ordalydelsen godtogs departementschefens förslag om att polismyndigheten skulle vara tillståndsmyndighet, men yttrande inhämtas från kommunen som fick befogenhet att med bindande verkan avstyrka tillstånd.
3.4.3 Ordningslagens tillkomst
I utredningsbetänkandet till dagens ordningslag föreslogs tillståndskravet bevaras i allt väsentligt i den form som gällde i AOst.62 Enligt utredningens mening så kunde en allmän plats trots att den var upplåten för ett visst ändamål tas i anspråk och användas för andra
30
syften. Där nämndes bl.a. byggnadsställningar, arbetsbodar, avfallsbehållare, kiosker, uteserveringar, reklampelare m.m. samt för allmänna sammankomster och offentliga tillställningar.
Det fördes ett resonemang om 2 § 1 st. andra meningen AOst där ordet övrigt ansågs bidra till en olycklig formulering. Det var exempelvis inte ovanligt att utrymmen inom hamnområden var upplåtna för upplag. I praktiken användes oftast hamnordningens bestämmelser och polismyndighetens tillstånd söktes inte. Liknande problem hade uppstått med tomtmark som upplåtits för allmän parkering. I betänkandet resonerades att det inte kunde vara meningen att tillstånd skulle sökas när ianspråktagandet skedde på ett sätt som stämde överens med det ändamål för vilket marken hade upplåtits. Därför föreslogs huvudregeln vara att allmänna platser endast fick användas på ett sätt som stämmer överens med det ändamål för vilken platsen har upplåtits eller som är allmänt vedertaget. Upplåtelse för andra ändamål skulle få ske efter tillstånd i det enskilda fallet.63
Ett tillfälligt ianspråktagande hade tidigare inte varit tillståndspliktigt. Enligt utredningen skulle det inte heller bli tillståndspliktigt i framtiden vilket enligt utredningen borde förtydligas i författningstexten. Utredningen konstaterade även att systemet med
tillståndsprövning inför polismyndigheten med inhämtande av yttrande från kommunen, där kommunen hade vetorätt, hade varit effektivt och borde behållas.
Rätten att meddela föreskrifter togs upp i utredningen. JO hade tidigare slagit fast att kommunerna kunde uppställa vissa typer av krav som var kopplade till själva
markupplåtelsen, som bara kunde återkallas med hänsyn till allmänna ordningen eller säkerheten. Utredningen konstaterade att det i den juridiska doktrinen fanns en enig bild av att kommunerna inte hade möjlighet att träffa avtal om själva markupplåtelsen eller om rätten att ta ut avgift för denna. Däremot var meningarna mera delade i frågan om kommunerna hade möjlighet att träffa bindande avtal om andra omständigheter än nyttjandet. Utredningen föreslog att kommunerna skulle ges möjlighet att meddela de föreskrifter för nyttjandet som behövdes. 64
Utredningen konstaterade att LKAvg utesluter att kommunerna ingår privaträttsliga nyttjanderättsavtal beträffande sådana områden som är allmänna platser enligt 1 § AOst.
63 SOU 1985:24 s. 107 ff. 64
31
Gällande kommunal tomtmark fann utredningen att det inte finns något hinder för kommunerna att upplåta denna med nyttjanderätt.65
I propositionen till ordningslagen slås det fast att även om en offentlig plats i detaljplan är upplåten för vissa ändamål är det ofrånkomligt att platsen nyttjas även för andra syften, t.ex. uppställning eller servering.66 Skulle området nyttjas på det sätt som det i detaljplan har upplåtits för eller är allmänt vedertaget skulle det inte krävas tillstånd. Dock skulle det även i den nya ordningslagen krävas tillstånd att nyttja ett område för andra ändamål än vad det har upplåtits för i detaljplan. Prövningen av detta och beviljande av tillstånd skulle ske i varje enskilt fall. För att tillfälligt nyttja offentlig plats skulle tillstånd inte krävas men det tillfälliga nyttjande skulle inte få inkräkta på någon annans nyttjanderätt om den hade fått tillstånd att ianspråkta platsen.67 Således instämde regeringen i utredningsbetänkandets förslag i dessa delar.
Även enligt propositionen skulle också fortsättningsvis polisen vara tillståndsmyndighet, kommunens synpunkter inhämtas och kommunen ha vetorätt. När offentlig och allmän plats ägs av enskilda skulle kommunen dock inte ha någon yttranderätt. Däremot noterades att det, förutom polismyndighetens tillstånd, krävs ett medgivande från fastighetsägaren eller den som har rätt att disponera marken.68
OL 3:1 och 3:2 lyder:
3 kap. Allmän ordning och säkerhet Användningen av offentlig plats
1 § En offentlig plats inom detaljplanelagt område får inte utan tillstånd av Polismyndigheten användas på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller som inte är allmänt vedertaget. Tillstånd behövs dock inte, om platsen tas i anspråk endast tillfälligt och i obetydlig omfattning och utan att inkräkta på någon annans tillstånd.
I fråga om allmänna vägar gäller kravet på Polismyndighetens tillstånd endast sådana åtgärder som inte är reglerade i väglagen (1971:948). Lag (2014:590).
2 § Polismyndigheten skall inhämta yttrande från kommunen innan tillstånd ges för att ta i anspråk en offentlig plats. Om kommunen avstyrker ansökan, får tillstånd inte meddelas. Om kommunen
32
för tillstyrkan uppställer villkor enligt 15 §, får tillstånd meddelas endast om det förenas med dessa villkor.
Kommunen skall inte höras i tillståndsärendet, om detta avser 1. mark som förvaltas av någon annan än kommunen, eller
2. annan kvartersmark än som avses i 1 kap. 2 § första stycket 3, om den är avsedd att tas i anspråk enligt nyttjanderättsavtal med kommunen.
Sammanfattningsvis kan följande anges rörande upplåtelse på offentlig plats. Civilrättsliga upplåtelser av offentlig plats är inte möjliga.69 För att nyttja offentlig plats på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen är upplåten för eller är allmänt vedertaget krävs en anmälan till polismyndigheten. Enligt OL definieras som sagt offentlig plats som bl.a. ”gator, vägar, torg, parker och andra platser som i detaljplan redovisas som allmän plats och som har upplåtits för sitt ändamål”, 1:2 OL.
Grundläggande är att den offentliga platsen inte får nyttjas på ett sätt som inte stämmer med dess ändamål som den upplåtits för eller som är allmänt vedertaget om inte polismyndigheten gett sitt godkännande.70 Vid tillfälligt ianspråktagande i obetydlig omfattning utan att inkräkta på något annat tillstånd krävs inget tillstånd, vilket framgår av 3:1 OL.
Tillståndsprövningen anknyter direkt till den allmänna ordningen och har därför anförtrotts polismyndigheten.71 Kommunen har dock ett avgörande inflytande och ska lämna yttrande till polismyndigheten innan tillstånd ges för att nyttja allmän plats. Tillstånd får inte meddelas mot dess avstyrkande enligt 3:2 1 st. OL.72 Kommunen ska ej höras om någon annan än kommunen förvaltar marken, vilket framgår av 3:2 2 st. 1 p. OL. Detta gäller heller inte om det finns kvartersmark som ska tas i anspråk med nyttjanderättsavtal med kommunen som inte är detaljplanelagt för hamnverksamhet.
3.3 Tillfälligt ianspråktagande av offentlig plats
Tillfälliga ianspråktaganden i obetydlig omfattning, som inte inkräktar på annans tillstånd behöver inte tillstånd enligt OL 1:3.
69
Se t.ex. Larsson & Synnergren, s. 61.
70 Boverket: ”En allmän plats får inte mer än tillfälligtvis upplåtas för en enskild verksamhet”.
http://www.boverket.se/sv/PBL-kunskapsbanken/detaljplan/planbestammelser/anvandning-av-allman-plats/, lydelse 2016-09-19.
71 Prop. 1992/93:210, om ny ordningslag m.m., s.103 f. 72
33
De flesta tillfälliga upplåtelser som har behandlats i förarbetena är fallen med gatuförsäljare. Jag redogör nedan för resonemanget i dessa förarbeten.73 I lagtexten uppställs tre krav, nämligen att ianspråktagandet är tillfälligt, obetydligt och inte inkräktar på någon annans tillstånd.
1. Tillfälligt ianspråktagande. Ju mer omfattande och ju längre i tiden ianspråktagandet är desto större sannolikhet att det krävs tillstånd. Detta gäller särskilt om det stör den allmänna ordningen eller trafiken. Ett nyttjande som sträcker sig mer än någon timme kan som huvudregel inte anses vara ett tillfälligt ianspråktagande. Inte heller är ianspråktagandet tillfälligt om personen nyttjar platsen någon timme men sedan återkommer inom en kort tidsram och återupptar verksamheten.74
I förarbetena anförs att en gatuhandlare som nyttjar en gågata under några timmar och sedan återkommer till platsen ska söka tillstånd. Särskilt tydligt blir detta enligt förarbetena för de fall handlaren avbryter sin verksamhet för att polisen kommer till platsen.75
2. Obetydligt ianspråktagande. För att ett ianspråktagande inte ska vara tillståndspliktigt ska det också vara obetydligt. För att avgöra om ianspråktagandet är obetydligt krävs det en helhetssyn av vilken plats som tas i anspråk. Ju mindre yta desto större
sannolikhet är att ianspråktagandet är tillståndspliktigt.76 Är det flera personer som nyttjar den offentliga platsen samtidigt, t.ex. flera gatuförsäljare som lägger upp filtar eller stånd på en gågata kan det bli tillståndspliktigt, även om varje enskild handlare inte hade blivit tillståndspliktig om de skulle ha bedömts individuellt. 77 De blir inte heller fria från tillståndskravet om de skulle byta plats med varandra. Således kan även den som i obetydlig omfattning t tar offentlig plats i anspråk bli tillståndspliktig om det finns andra som också nyttjar platsen.
