Metodfrågor

1.3.1 Miljörättslig teori och metod

Miljörätten är ett komplext forskningsområde som innehåller allt från rätts-dogmatiska studier med utgångspunkt i gällande rätt till analyser av rätten mot bakgrund av naturvetenskapliga antaganden och fakta. Denna avhand-ling kommer att utformas med den miljörättsliga metoden som bas. Metoden är en relativt nyformulerad teoretisk inriktning där naturvetenskapliga för-hållanden läggs till grund för rättsliga analyser.¹²⁰ Till grund för den rättsliga teoriramen ligger det faktum att människan är beroende av den biosfär vi lever i med dess ekologiska processer och funktioner.¹²¹ En ekologiskt håll-bar utveckling utgör en förutsättning för att samhället på lång sikt ska kunna utvecklas ekonomiskt och socialt.¹²²

En annan omständighet som den miljörättsliga teorin baseras på är att na-turen inte kan styras av människan.¹²³ Naturen reagerar på olika störningar enligt naturgivna icke-linjära mönster. Om vi vill nå eller bevara ett visst naturtillstånd är det människan som aktör som kan styras med rättslig re-glering eller andra styrmedel. Naturen är endast en reaktör som sätter grän-serna för vad som konstituerar hållbar utveckling. För att rätten ska kunna bidra till att genomdriva målet om hållbar utveckling måste rättsordningen hantera och baseras på dessa gränser.¹²⁴ Den miljörättsliga metoden bygger på behovet av ett externt förhållningssätt till rätten när ändamålsenliga regler för att genomföra miljömål studeras.

120 Den miljörättsliga metoden har med början under 1990-talet arbetats fram av Westerlund, se bl.a. Hållbar utveckling och Miljörättsliga grundfrågor 2.0, och har i ett flertal rättsveten-skapliga avhandlingar utgjort den teoretiska och metodologiska utgångspunkten, se bl.a.

Gipperth, Miljökvalitetsnormer, Christensen, Rätt och kretslopp, Jóhannsdóttir, The signifi-cance och the default och Christiernsson, Rättens förhållande till komplexa och dynamiska ekosystem.

121 Se Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 33.

122 Se Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 25, Winter, A Fundament and Two Pillars s. 27 f., Michanek och Zetterberg, Den internationella miljörättens genomslag i svensk rättstil-lämpning s. 122 f. och Jóhannsdóttir, The significance of the default s. 163. Denna utgångs-punkt återfinns även i flera förarbeten, se t.ex. prop. 1993/94:30 om en strategi för biologisk mångfald där det anges att ”[d]en biologiska mångfalden är en förutsättning för ekosystemens fortlevnad och varaktigt liv på jorden. Allt levande – även människan – bygger sin existens på denna mångfald och de livsuppehållande system den vidmakthåller”, se a.prop. s. 3. Av miljöbalkspropositionen, prop. 1997/98:45 del 2 s. 7, framgår att markanvändning och sam-hällsbyggande måste utformas på ett sätt som är förenligt med ett ekologiskt hållbart samhäl-le. Se också Naturvårdsverkets rapport 5301, Ett rikt växt- och djurliv s. 9, där biologisk mångfald anges som en förutsättning för mänskligt liv på jorden. Se vidare under kap. 3.

123 Se Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 33 ff.

124 Se Westerlund, En hållbar rättsordning s. 117 ff. och Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 33 ff. Om dessa gränser inte iakttas kan rätten istället verka kontraproduktivt målet.

1.3.2 Externt perspektiv

När man studerar rätten kan man göra det med olika angreppssätt och per-spektiv. En forskningsuppgift kan exempelvis angripas från ett internt eller externt perspektiv.¹²⁵ Med det interna perspektivet menas här att analysen tar sin utgångspunkt i rätten. Det är rättssystemet och dess byggstenar som styr problemställning, studieobjekt, upplägg och så vidare.¹²⁶ Ett sådant perspek-tiv kan i förekommande fall vara för snävt för att ge ett adekvat forsknings-resultat. Om syftet med studien är att analysera det rättsliga skyddet av ett objekt - såsom här biologisk mångfald - som endast styrs av andra faktorer än rättsliga, riskerar ett internt perspektiv att vara otillräckligt.¹²⁷ För att ut-röna vilka yttre faktorer som styr skyddsobjektet, och som rätten måste ta hänsyn till för att erbjuda ett ändamålsenligt skydd, måste ett externt per-spektiv anläggas, det vill säga studien måste ta sin utgångspunkt utanför rätten för att relatera till de naturgivna omständigheter som påverkar möjlig-heten att nå målet för lagstiftningen - i föreliggande fall att bevara biologisk mångfald. Det är med detta perspektiv som avhandlingens forskningsuppgif-ter kommer att angripas.

Som tidigare framgått tar avhandlingen sitt avstamp utanför rätten redan vid problemformuleringen. Det är ett faktiskt problem att biologisk mångfald minskar. Problemet är förvisso även ett rättsligt, eftersom rätten anger att biologisk mångfald ska skyddas, men det finns inga faktorer inom rätten som har en direkt styrande verkan på skyddsobjektet. Naturen kan inte göras till adressat för lagstiftarens krav utan kan endast reagera på fysiska förlopp såsom att människan avverkar ett skogsparti, reglerar vattenståndet, släpper ut föroreningar och liknande.¹²⁸ Att avhandlingen tar sin utgångspunkt utan-för rätten innebär mer konkret att det är de fysiska utan-förutsättningarna utan-för att bevara biologisk mångfald som utgör utgångspunkten för arbetet och således inte de instrument som i dag finns inom rättsordningen för att skydda biodi-versiteten.¹²⁹

125 Om internt och externt angreppssätt, se Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 366 f.

och En hållbar rättsordning s. 166 ff. Inom systemteorin innebär ett internt perspektiv att fokus ligger vid att beskriva den inre strukturella uppbyggnaden av systemet medan ett externt perspektiv ser systemet utifrån och beskriver hur systemet som helhet påverkas av olika fakto-rer, se Gustafsson m.fl., System och modell – En introduktion till systemanalysen s. 35.

126 Jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 80 ff.

127 Enligt Westerlund är en rättsvetenskaplig metod som avser att angripa ett miljörelaterat problem ”à priori vetenskapligt ohållbar” om den endast har ett internt (inomrättsligt) per-spektiv, se Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0 s. 366 f. Se även Westerlund, En håll-bar rättsordning s. 25 ff.

128 Den enda möjliga adressaten för nationella rättsregler är enskilda fysiska och juridiska personer, myndigheter, institutioner och andra av människan skapade associationer och lik-nande.

129 Jfr Christiernssons avhandlig, Rättens förhållande till komplexa och dynamiska ekosystem, där den rättsliga analysen tar sin utgångspunkt i vissa antaganden om ekologiska faktorer för bevarandet av biologisk mångfald, se a.a. särskilt s. 10 f.

De naturvetenskapliga kriterier som krävs för att bevara biologisk mång-fald är emellertid inte bara oöverskådliga utan även i stor utsträckning okän-da.¹³⁰ Det är inte görligt och heller inte nödvändigt att vid en analys av det rättsliga skyddet för biologisk mångfald i skogen inbegripa samtliga natur-givna förutsättningar för att upprätthålla en sådan diversitet. Som har beskri-vits ovan kommer istället vissa viktiga ekologiska strukturer att fungera som representanter för biologisk mångfald vid diskussionen om hur rättsliga in-strument kan tillämpas och utformas för att förstärka skyddet av biologisk mångfald i skogen.¹³¹

1.3.3 Källmaterial

Miljörätten är en disciplin där tillämpningen av rätten i många avseenden är avhängig naturvetenskapliga bedömningar. Även om naturvetenskapliga källor inte utgör rättskällor i egentlig mening,¹³² är de i många fall nödvändi-ga komplement för att fastställa huruvida en aktuell rättsregel är tillämplig i det enskilda fallet. Ett exempel är regleringen av tillståndsplikten för verk-samheter och åtgärder inom, eller i närheten av, ett Natura 2000-område.

Tillstånd krävs om miljön i naturområdet kan påverkas på ett betydande sätt.¹³³ Ett annat exempel är 18 § skogsvårdslagen som stadgar att tillstånd till avverkning av fjällnära skog inte får ges om avverkningen är oförenlig med intressen av väsentlig betydelse för naturvården. När det gäller pröv-ningar enligt miljöbalken har rättsmaterians starka kopplingar till naturve-tenskapen medfört att mark- och miljödomstolarna har förstärkts med miljö-teknisk kompetens. Vid sidan av lagfaren domare ska det även finnas ”tek-niska råd” med teknisk eller naturvetenskaplig sakkunskap.¹³⁴

130 Jfr nedan under avsnitt 2.2.1.

131 Dessa ekologiska strukturer presenteras närmare under avsnitt 2.4.

132 Om en sådan mening finns. Enligt Hellner bör man undvika att ge begreppet ”rättskälla”

en konstitutiv innebörd, se Metodproblem i rättsvetenskapen s. 25. Diskussionen om vad som de facto utgör en rättskälla är omfattande men kommer inte att återges här. Se istället Hellner, a.a. s. 24 ff och där anförda källor. Det finns exempel på där naturvetenskapligt faktaunderlag getts viss rättsligt bindande verkan. Ett sådant är ”Inventory of Important Bird Areas in the European Community” (IBA 89) som har tagits fram på uppdrag av EU-kommissionen av Groupe Européen pour la conservation des Oiseaux et des habitats tillsammans med EU-kommissionen och Conseil international de la préservation des oiseaux. Enligt art 4 fågel-skyddsdirektivet (Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2 april 1979 om bevarande av vilda fåglar) ska, under vissa förutsättningar, s.k. särskilda skyddsområden (SSO) pekas ut för att bevara vissa listade fågelarter. Av EU-domstolens praxis framgår att medlemsstaterna är skyldiga att som SSO peka ut varje område som enligt IBA 89 förefaller vara de mest lämpa-de för att bevara aktuella arter, se mål C-3/96 kommissionen mot Konungariket Nelämpa-derlänlämpa-der- Nederländer-na och mål C-374/98 kommissionen mot Frankrike. Dokumentet kan därför sägas ha erhållit rättsligt bindande status eftersom medlemsstaterna måste prestera motbevisning för att frångå kriterierna i IBA 89, se vidare Jans och Vedder, European Environmental Law s. 454 f.

133 Se 7 kap. 28 a §. Tillståndsplikten är direktsanktionerad genom 29 kap. 4 § st. 1 p. 1a.

134 Se 2 kap. 1 och 2 §§ lag (2010:921) om mark- och miljödomstolar. Om motiven till att benämningen tekniskt råd valdes framför den tidigare enligt miljöbalken gällande benämning-en miljöråd, se prop. 2009/10:215 s. 122.

Även när forskning bedrivs om rättsreglernas ändamålsenlighet för att nå ett visst resultat i naturen kan naturvetenskapliga antaganden och fakta utgö-ra ett nödvändigt tillskott till analysen.¹³⁵ Problemet med ett rättsligt genom-förandeunderskott i förhållande till målet om att hejda förlusten av biologisk mångfald är i begränsad utsträckning ett juridiskt-tekniskt problem.¹³⁶ I vilket avseende rätten brister i förhållande till bevarandemålet kan med svårighet formuleras och besvaras genom en undersökning begränsad till ett studium av de traditionella rättskällorna.¹³⁷ Redan vid problemformuleringen kan naturvetenskaplig dokumentation behöva konsulteras för att studera de fak-tiska förutsättningarna för att bevara skyddsobjektet för regleringen.

I enlighet med det ovan beskrivna externa perspektiv som anläggs för av-handlingen, kommer vissa antaganden om viktiga strukturer för biologisk mångfald att ställas upp. Detta sker med stöd av naturvetenskapligt källmate-rial. Strukturerna utgör sedan utgångspunkten för avhandlingen och fungerar som parametrar för att belysa hur rätten är formulerad och kan formuleras för att styra mot mål om ett rikt växt- och djurliv. Förvisso finns, såsom Hellner beskriver, vissa vanskligheter förknippade för rättsvetaren med att träda utanför komfortzonen i syfte att väva in slutsatser dragna inom andra vetenskapssfärer än den egna.¹³⁸ Att arbetet grundar sig på naturvetenskapli-ga teorier kommer dock med förhoppning att bidra till ett mer bärkraftigt forskningsresultat, då avstampet sker i den verklighet som de studerade be-stämmelserna avser att reglera. De naturvetenskapliga data som förs in i arbetet sker så inte bara med stöd av naturvetenskapligt källmaterial utan också efter samtal med etablerade forskare i ämnet.¹³⁹

Metoden för avhandlingen kan uppfattas som något vidare än vad som vanligen brukar betecknas som den traditionella rättsdogmatiska metoden, det vill säga ett studium av författning, prejudikat, förarbeten och doktrin för att framställa gällande rätt, men vid fastställandet av vad som får anses

135 Jfr Christensen, Rätt och kretslopp s. 51 f.

136 Jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 80 f.

137 D.v.s. lagtext, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Hellner menar, vid diskussion kring materialets (rättskällornas) betydelse vid problemformulering, att ”[m]aterialorienterad struk-tur kan leda till att inte bara tämligen okända utan också välkända problem förbigås i fram-ställningen där de sakligt sett hör hemma”, se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 83.

Jfr Christensen, Rätt och kretslopp s. 46 f., Christiernsson, Rättens förhållande till komplexa och dynamiska ekosystem s. 11 f. och Gipperth, Miljökvalitetsnormer s. 17.

138 Utan en bred ämneskunskap finns risken att vissa antaganden ges en missvisande betydel-se, se Hellner, a.a. s. 81 f. Samtidigt menar Hellner att rättsdogmatiken som den egentliga rättsvetenskapen är en betraktelse som opåkallat begränsar föremålet för den nämnda veten-skapen, och lyfter värdet av en bredare forskningsansats, se Hellner, a.a. s. 23 och 82.

139 Kap. 2 har tagits fram under samtal med bl.a. Roger Bergström, professor i viltekologi och Olof Widenfalk, fil.dr. i ekologi. Eventuella kvarvarande missuppfattningar svarar författaren för. Naturvårdsverkets rapport 5452, Naturvårdsbiologisk forskning, har utgjort en språngbrä-da vid efterforskning av naturvetenskapligt material. Syftet med rapporten är att ”sammanstäl-la och tydliggöra forskningsrön inom naturvårdsbiologin med inriktning mot bevarande av ekosystem och arter” och är författad av Thomas Appelqvist, se a.a. s 3. Rapporten har även legat till grund för Nationell strategi för formellt skydd av skog, se om strategin a.a. s. 65.

ra gällande rätt på området kommer studiematerialet att bestå av dessa käl-lor.¹⁴⁰ Hur gällande rättsläge sedan kan komma att påverka skyddsobjektet kommer däremot även att behöva bedömas mot bakgrund av ett vidare käll-material, främst naturvetenskapliga källor. Vissa rapporter och andra doku-ment från myndigheter, såsom Naturvårdsverket och Skogsstyrelsen, kom-mer att studeras såväl för att få en djupare förståelse för den naturvetenskap-liga realian men också för vägledning om hur rätten i praktiken tillämpas på skogsområdet.¹⁴¹ Material efter den 31 mars 2012 har endast undantagsvis beaktats.