Bakgrund 9.1.
Sedan 2009 finns en dom där pappan tillerkänns ensam vårdnad om den gemensamma dottern. Mamman har umgängesrätt med kontaktperson. I en ny dom 2013 har beslutet fastställts. Det aktuella målet är således tredje gången parterna processar om vårdnaden av barnet.
Parternas anföranden 9.2.
Mammans inställning: Yrkar interimistiskt på ensam vårdnad.
Pappans inställning: Bestrider yrkandet.
Mammans utveckling av talan: Mamman har av skyddsintresse om dottern underlåtit att lämna henne till pappan vid ett umgängestillfälle. Detta för att hon önskar att dottern själv ska få komma till tals. Hon har även tagit med dottern till Föreningen ATSUB104, där dottern berättat att pappan utsätter henne för sexuella och fysiska övergrepp. Dottern har även berättat att hon hellre skulle vilja bo hos mamman än hos pappan. Ett intyg från detta föreningsmöte har inlämnats till tingsrätten. Mamman påstår också att dottern har kommit hem till henne med blodiga trosor. Utöver detta är mamman oroad över boendesituationen hos pappan eftersom dottern har berättat att han ofta bråkar med sin nya sambo. Dottern har tvingats byta skola med anledning av att pappan har flyttat och hon trivs inte i den nya skolan. Tingsrätten uppmanas uppdra åt socialtjänsten att
103 Blekinge tingsrätt T 2914-13, aktbilaga 22.
utreda hur dottern ser på relationen till mamman och låta henne komma till tals, samt att göra en risk- och konsekvensbedömning vad gäller de påstådda övergreppen.
Pappans utveckling av talan: Det saknas belägg för att dottern vill bo hos modern vilket styrks med ett yttrande från socialtjänsten, ett anonymt yttrande samt ett yttrande från barnets rektor. Enligt pappan har dottern inte omnämnt mamman varken positivt eller negativt sedan det verkställdes att hon har sitt boende hemma hos pappan. Pappan motsätter sig ytterligare utredning från socialtjänsten då det inte tillkommit något nytt och då detta kan vara skadligt för barnet.
Tingsrättens bedömning 9.3.
Tingsrättens beslut: Det interimistiska yrkandet vinner inte bifall utan pappans ensamma vårdnad ska kvarstå.
Tingsrättens motivering: Frågan har behandlats både år 2009 och år 2013 och vid båda tillfällena har bedömningen gjorts att pappan ensam ska ha vårdnad om dottern. Påståendena om övergrepp har inte verifierats i polisens och socialtjänstens utredningar. Mammans umgängesrätt begränsas även i samband med beslutet på grund av att hon brutit mot plikten att återlämna dottern till pappan efter umgänget och tingsrätten anser att det finns risk för att detta skulle återupprepas.
Analys 9.4.
Argument gällande brottslighet: Att olovligen föra bort eller undanhålla ett barn från sin vårdnadshavare är brottsligt enligt 7 kap. 4 § brottsbalken (1962:700), BrB. Särskilt allvarligt är brottet om det utförs av en person som inte själv är vårdnadshavare för barnet, som i detta fall. Sker det i form av ett kvarhållande efter en umgängesperiod där den andra vårdnadshavaren varit medveten om att umgänge utövas är det dock inte brottsligt men i en nyligen framställd proposition framförs att även ett sådant förfarande bör kriminaliseras.105 Det kan alltså sägas att kvarhållande efter umgänge anses allvarligt från lagstiftarens sida och tingsrätten har vid denna bedömning också fäst
avsevärd betydelse vid omständigheten att mamman vägrat återlämna dottern efter umgänge. Det framkommer inte hur lång tidsperiod kvarhållandet rör sig om. Den juridiska definitionen av kvarhållanderekvisitet är nämligen något diffus och talar om att bedömningen ska ta sikte på om att den förälder barnet besökt ska ha hållit kvar barnet ”så länge och under sådana former att man kan tala om att barnet verkligen skiljts från vårdnadshavaren”.106 Det tycks alltså finnas ett utrymme för argumentation om vad ett kvarhållande är. Att det i fallet är ostridigt att kvarhållande förekommit tyder således på att det kan ha handlat om en längre tid.
Vid en straffrättslig bedömning av kvarhållande vid umgänge ska motiven för kvarhållandet iakttas. Om det, vid en subjektiv bedömning utifrån den kvarhållande förälderns perspektiv, ser ut att finnas hot om övergrepp och våld finns det skälig anledning till kvarhållandet och det ska inte klandras.107 I ett prejudikat har HD uttalat att det även i vårdnadstvister finns situationer där en person kan handla egenmäktigt och i strid mot ett vårdnadsbeslut utan att detta är oacceptabelt. Så kan, enligt rättsfallet, vara fallet i ett vårdnadsmål där domstolen inte tagit ställning till betydelsefulla uppgifter avseende sexuella övergrepp och den andra föräldern bedömt att det varit fråga om en nödsituation. Har dock frågan utretts tillfredsställande i och med vårdnadstvisten anför HD att utrymmet för att åberopa nöd är mycket litet.108 I fallet vet vi att två tidigare bedömningar gjorts i vilka pappan tillerkänts ensam vårdnad. I motiveringen hänvisas till dessa båda domar och det framgår inte här om frågan om sexuella övergrepp varit uppe för bedömning vid de tidigare tillfällena. Vad man vet är att påståenden om sexuella övergrepp är svårbedömda då det sällan finns något som styrker uppgiften. I allmänhet saknas till exempel teknisk bevisning helt.109 Då det i detta fall påstås finnas teknisk bevisning i form av blodiga trosor borde det finnas starka skäl att utreda saken vidare. Dock är uppgiften om trosorna endast framlagd muntligen här vilket innebär att ord står mot ord. Trots det låga beviskravet i vårdnadstvister har ett sådant obekräftat påstående sällan inverkan på domstolens beslut, vilket exemplifieras här.110
106 Prop. 1962:10, s. B 420.
107 Ibid.
108 NJA 1993 s. 128.
109 Gregow, Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella övergrepp mot barn, SvJT, s. 515.
Argument gällande motparts karaktär: Mamman uppger sig vara orolig för hur situationen ser ut mellan pappan och hans nya sambo. Här förekommer inga påståenden om sambons direkta olämplighet som potentiell närstående till barnet. Av detta skäl är det inte anmärkningsvärt att detta inte tas upp i motiveringen till beslutet eller tycks ha haft någon betydelse. Argumentet aktualiserar en dock en fråga om hur misstankar rörande någon annan än en vårdnadshavare kan inverka vid en bedömning av vårdnadshavarens lämplighet. JO har kommenterat ett tingsrättsmål från 1986 där frågan var om socialtjänsten hade agerat rätt då de begärt polisregisterutdrag avseende en av parternas sambo. I yttrandet framförde JO att det självfallet måste tas hänsyn till en parts sambos egenskaper vid en bedömning utifrån barnperspektivet, och att det innebär att även sambors bakgrund får utredas inom ramen för socialtjänstens uppdrag.111
Argument gällande barnets situation: Barnperspektivet nämns inte i motiveringen och det är svårt att bedöma hur rätten förhållit sig till det i den kortfattade texten. Den interimistiska vårdnadsfrågans avgörande motiveras inte alls utan domstolen hänvisar till de tidigare ställningstagandena. Domstolen tycks inte bedöma vikten av eventuella nytillkomna omständigheter i fallet. Bedömningen indikerar att det undantag som stadgas för familjerättsliga tvistemål, att res judicata inte hindrar att frågan prövas, i praktiken inte alltid får genomslag. I detta fall är den materiella frågan prövad i tidsmässigt nära anslutning till förberedelsetillfället vilket kan rättfärdiga detta. I den statliga utredningen som vidtogs inför vårdnadsreformen 2006 framfördes att nya utredningar många gånger inte behövs för att avgöra en vårdnadsfråga där talan väckts inom kort tid från tidigare dom.112 Samtidigt finns ju specialregleringen gällande talerättshinder i familjerättsliga mål just för att omständigheterna i dessa fall är föränderliga och därför bör domstolen enligt min mening pröva och motivera varje fall grundligt. Den som har en motsatt syn borde enligt min mening rimligen snarare förespråka att det ska föreligga hinder att väcka ny talan inom viss tid än att domstolen inte ska utreda frågan ordentligt.
111 JO 1989/1990, s. 234.